ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/12584/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - державного підприємства "Держвуглепостач" (далі - Підприємство, позивач) - Перцової О.І. (адвокат), Погорецької Х.О. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) - Данилова К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 (головуючий - суддя Босий В.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 (головуючий - суддя Козир Т.П., судді Кравчук Г.А., Коробенко Г.П.),
у справі №910/12584/21
за позовом Підприємства
до АМК
про визнання недійсним рішення в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача та відповідно до якого дії Підприємства кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Підприємство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.
1.2. Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення необґрунтоване та прийняте в всупереч фактичним обставинам справи внаслідок неправильного застосування приписів Закону.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 позовні вимоги задоволено повністю.
2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 апеляційну скаргу АМК залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 у справі №910/12584/21 - без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.07.2022 у справі №910/15284/21, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування:
4.1.1. частин першої та третьої статті 6 Закону щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами комітету;
4.1.2. частин першої та третьої статті 6 Закону щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами;
4.1.3. статей 6 та 8 Закону щодо існування вертикальних антиконкурентних угод, які підпадають під загальну заборону на вчинення узгоджених дій за умови настання суттєвих негативних наслідків;
4.1.4. статті 6 Закону щодо відсутності обов`язку в органів АМК проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
4.1.5. статей 1, 3 та пункту 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статті 12 Закону щодо неможливості здійснення судом повноважень АМК, у тому числі шляхом переоцінки висновків органу АМК.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Рішенням АМК від 29.04.2021 №236-р у справі №128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) встановлено, що Підприємство, товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" (далі - ТОВ "ДТЕК Трейдінг"), акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" (далі - АТ "ДТЕК Дніпроенерго"), акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" (далі - АТ "ДТЕК Західенерго"), товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" (далі - ТОВ "ДТЕК Східенерго"), публічне акціонерне товариство "Центренерго" (далі - ПАТ "Центренерго") та приватне акціонерне товариство "Черкаське хімволокно" (далі - ПАТ "Черкаське хімволокно") вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1 резолютивної частини Рішення).
6.2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, постановлено накласти штраф на Підприємство у розмірі 2 286 480 грн.
6.3. Як вбачається з матеріалів справи, АМК в оскаржуваному Рішенні зазначає таке:
- Міненерговугілля протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади;
- за результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни;
- на нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля;
- позивач листом від 30.09.2019 №0852/06 (від 01.10.2019 вх. №8-01/11279) зазначило, що, маючи рекомендований Міненерговугіллям граничний рівень ціни однієї тонни вугілля, Підприємство пропонувало споживачам ціну вугілля, у т. ч. на біржових торгах, орієнтуючись на пропоновану Міненерговугіллям ціну. Відповідно, закупівлю вугілля Підприємство здійснювало з урахуванням рекомендованого граничного рівня ціни однієї тонни вугілля зі зменшенням її вартості на розмір власної маржі;
- середньозважені базові ціни, зазначені в договорах постачання енергетичного вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) із розміром кусків 0-100, укладених Підприємством із споживачами (ГК ТЕС та ТЕЦ), наведені в додатку 1 до Рішення;
- базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, укладених Підприємством із споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період серпня 2016 року - червня 2019 року, є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію;
- динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке Підприємство реалізовувало для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ, відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення Підприємством схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін реалізації енергетичного вугілля високолетких марок;
- розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач" зі споживачами вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 14 до Рішення. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених Підприємством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,99. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених Підприємств, і цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.4. Судом першої інстанції враховано особливості функціонування Підприємства та здійснення ним господарської діяльності, що обумовлені його статусом як державного підприємства, що виражається у тому, що:
- позивач є державним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 16.01.2016 №19;
- єдиним учасником Підприємства є Міненерговугілля;
- Підприємство засновано на державній власності та належить до сфери управління Міненерговугілля, яке уповноважене здійснювати управління державними вугледобувними підприємствами та здійснювати контроль за їх діяльністю;
- предметом діяльності Підприємства відповідно до Статуту, зокрема, є закупівля вугілля у вугледобувних підприємств України, імпорт вугілля у випадках виникнення на ринку України дефіциту вугілля певних марок, постачання вугілля енергогенеруючим компанія України.
6.5. Таким чином, Підприємство є державним суб`єктом господарювання, що здійснює закупівлю вугілля у вугледобувних підприємств України, постачає його енергогенеруючим компаніям України та знаходиться в організаційному підпорядкуванні та управлінні Міненерговугілля.
6.6. У даній справі розслідування здійснено щодо позивача та ТОВ "ДТЕК Трейдінг", які є постачальниками енергетичного вугілля, а також АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії.
6.7. Постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.
6.8. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відзначив те, що враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, АМК допущено неправильне застосування частини третьої статті 6 Закону.
6.9. Суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії.
6.10. АМК також встановив, що виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання вугілля можна поділити на 2 групи: (a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група); (b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група).
6.11. При цьому, заміна вугілля високолетких марок на вугілля низьколетких марок і, навпаки, вимагатиме суттєвих конструкційних змін у системах пилопідготовки та котлоагрегатах ТЕС або ТЕЦ. Вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та "підсвічування" у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ.
6.12. Теплові електростанції мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок.
6.13. Споживачами вугілля високолетких марок є АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ПАТ "Черкаське Хімволокно", ДПЗД "Укрінтеренерго" (протягом 2016 року закуповувало енергетичне вугілля високолетких марок для потреб Виробничої філії ДПЗД "Укрінтеренерго" "Калуська ТЕЦ", яка до 01.01.2017 входила до складу ДПЗД "Укрінтеренерго").
6.14. Споживачами вугілля низьколетких марок є ПАТ "Донбасенерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ТОВ "Фірма Технова", які протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року спожили 20,731 млн. тонн вугілля. Загалом ТЕС та ТЕЦ є основними споживачами енергетичного вугілля та споживають близько 80% усього видобутого та імпортованого енергетичного вугілля від загального обсягу його споживання в Україні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок.
6.15. Відповідачем встановлено, що енергетичне вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінним між собою та споживається з метою виробництва електричної енергії, але відповідач об`єднав таке вугілля в єдиний ринок. Позивач відповідно до положень статуту підпорядкований Міненерговугілля здійснює придбання вугільної продукції державних вугледобувних підприємств для задоволення потреб державних виробників електричної енергії. Відповідно до пункту 4.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, не розглядається як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.
6.16. Обсяги вугільної продукції, а саме високолетких марок вугілля, які спожиті державними виробниками електричної енергії не є товаром на ринку, але враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.
6.17. Разом з цим, АМК визначає товаром саме енергетичне вугілля, яке в свою чергу включає в себе вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), які не є взаємозамінними між собою.
6.18. Суди попередніх інстанцій вказали, що відповідач, досліджуючи товар, який обертається на ринку енергетичного вугілля, встановив, що різні марки вугілля не є взаємозамінними між собою і при цьому блоки ТЕС та ТЕЦ, споживаючи їх, не можуть без значних зусиль перейти від споживання однієї марки до іншої. Натомість, об`єднання невзаємозамінних товарів в один товарний ринок суперечить вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про неповне дослідження обставин справи.
6.19. Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно регресійного аналізу. Кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а і його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.
6.20. У Рішенні зазначено, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених ДП "Держвуглепостач" зі споживачами вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 14 до Рішення. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених Підприємством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,99. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах на постачання вугілля, укладених Підприємством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.21. Судами першої та апеляційної інстанцій вказано те, що водночас, антиконкурентна узгоджена поведінка суб`єктів господарювання підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки суб`єктів господарювання, а не виявлятися у простому співпадінні дій (цін), зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
6.22. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що, застосовуючи базові ціни для здійснення кореляційно регресійного аналізу АМК не враховано, що фактичні розрахунки між покупцем та продавцем здійснюються за цінами, що залежать від вмісту сірки, золи, вологи. Ціна на вугілля за фактом поставки коригувалася сторонами та обчислювалася з урахуванням наведених показників. З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.
6.23. Суд першої інстанції зазначив, що висновок АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
6.24. З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке було обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" від 15.02.2017 №103-р.
6.25. Разом з цим, у Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.
6.26. З урахуванням положень Правил оптового ринку електричної енергії України (далі - Правила ОРЕ) протягом досліджуваного АМК періоду була встановлена верхня і нижня межа вартості палива (вугілля, газ, мазут) при визначенні ціни палива з використанням якого здійснювалась діяльність з виробництва електричної енергії, що не було враховано відповідачем у рішенні. Ціна палива, що використовувалась для виробництва електричної енергії була обмежена чинним регулюванням. Рішенням АМК не доведено, що дії позивача у встановленні базових цін енергетичного вугілля призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.
6.27. У резолютивній частині Рішення АМК дійшов висновку про те, що позивач та інші суб`єкти господарювання вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії.
6.28. Щоб дійти висновків про обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, АМК повинен був дослідити умови функціонування такого ринку, проаналізувати його товарні, географічні та часові межі, визначити обсяг ринку та його учасників.
6.29. В той же час, в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж.
6.30. На думку суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дії позивача не мали ні фактичного, ані потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію Підприємства самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.
6.31. Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що підставами для визнання недійсним Рішення суди першої та апеляційної інстанцій визначили, зокрема, таке:
- у справі розслідування АМК здійснено щодо позивача та ТОВ "ДТЕК Трейдінг", які є постачальниками енергетичного вугілля, а також АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії;
- постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар;
- враховуючи роль та місце позивача та інших суб`єктів господарювання на ринку енергетичного вугілля та генерації електричної енергії по відношенню один до одного, а також характер стверджуваного порушення, АМК неправильно кваліфікував дії Підприємства та інших суб`єктів господарювання за частиною третьою статті 6 Закону;
- під час дослідження обставин справи відповідачем не враховано низку факторів, які безпосередньо впливали на ціноутворення вугільної продукції;
- суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії;
- виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання вугілля можна поділити на 2 групи: (a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група); (b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група);
- відповідачем встановлено, що енергетичне вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінним між собою та споживається з метою виробництва електричної енергії, але відповідач об`єднав таке вугілля в єдиний ринок;
- обсяги вугільної продукції, а саме високолетких марок вугілля, які були спожиті державними виробниками електричної енергії не є товаром на ринку, але враховані АМК при прийнятті оскаржуваного Рішення;
- АМК визначає товаром саме енергетичне вугілля, яке в свою чергу включає в себе вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), які не є взаємозамінними між собою;
- відповідач, досліджуючи товар, який обертається на ринку енергетичного вугілля, встановив, що різні марки вугілля не є взаємозамінними між собою і при цьому блоки ТЕС та ТЕЦ, споживаючи їх, не можуть без значних зусиль перейти від споживання однієї марки до іншої. Натомість, об`єднання не взаємозамінних товарів в один товарний ринок суперечить вимогам законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить про неповне дослідження обставин справи;
- застосовуючи базові ціни для здійснення кореляційно регресійного аналізу АМК не враховано, що фактичні розрахунки між покупцем та продавцем здійснюються за цінами, що залежать від вмісту сірки, золи, вологи. Ціна на вугілля за фактом поставки коригувалася сторонами та обчислювалася з урахуванням наведених показників. З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду;
- у Рішенні відповідач зазначає, що базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, укладених Підприємством зі споживачами у період з серпня-червня 2019 року є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Разом з цим, у додатку 1 до Рішення "Середньозважена базова ціна продажу енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін., зазначена у специфікаціях до договорів, укладених ДП "Держвуглепостач" з покупцями ГК ТЕС та ТЕЦ" дані наведено за інший період з січня 2016 року по серпень 2019 року, що свідчить про невідповідність висновків відповідача у рішенні зумовлений різницею оцінюваних періодів;
- у Рішенні АМК зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля;
- виробники вугілля також стикаються з витратами на відновлення земель й іншими зобов`язаннями, такими як збитки від просідання ґрунту. Це різниця між ціною продажу і змінними витратами, які забезпечують повне відшкодування витрат і стимулюють інвестиції. Без цього стимулу не було б інвестицій і зростання продуктивності; витрати (і ціни) були б вище, а споживачі були б в гірших умовах;
- у додатку 19 до Рішення відповідачем наведена інформація щодо собівартості енергетичного вугілля, яке видобувалось окремими вітчизняними вугледобувними підприємствами. Ціни закупівлі вітчизняного енергетичного вугілля високолетких марок наведено в додатку 20 до Рішення;
- у Рішенні відповідач робить висновок, що аналіз цін, наведених у додатках до Рішення, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року собівартість виробництва вугілля та вартість його поставки для кожного окремого суб`єкта господарювання не впливали на ціни, за якими вони закуповували вугілля. За висновком відповідача, різна собівартість вітчизняного енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин, які могли вплинути на комерційну поведінку постачальників енергетичного вугілля для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ у частині встановлення схожих цін закупівлі та реалізації вугільної продукції. Але зазначений висновок не підтверджується визначеними АМК особливостями вугільної галузі;
- АМК у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ "УЕБ" брали участь (самостійно або через брокерів) Підприємство та ТОВ "ДТЕК Трейдінг" як продавці й АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго" і ПАТ "Центренерго" - як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. В цей же час, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах;
- АМК у Рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. АМК також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому, податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів;
- у Рішенні вбачається факт наявності дефіциту вугільної продукції, однак оскаржуване Рішення не містить інформації щодо впливу державної підтримки на діяльність державних вугледобувних підприємств та ціну їх кінцевої продукції з урахуванням бюджетних коштів;
- протягом досліджуваного періоду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з АМК;
- відповідно до пункту 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля;
- у додатку 21 Рішення АМК здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України;
- на підставі порівняння у додатку 21 АМК дійшов висновку, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій;
- однак, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, не вбачає підтвердження вказаних висновків, оскільки порівняння в додатках 20 та 21 Рішення АМК здійснено без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін наведених АМК у Рішенні здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України;
- у додатку 21 Рішення ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом першої інстанції критично оцінюється висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного Рішення;
- протягом досліджуваного періоду в Україні відбувалось скорочення пропозиції вугілля, яке обумовлено втратою контролю над вугледобувними підприємствами Донецької та Луганської областей, які знаходилися в зоні проведення антитерористичної операції. Як наслідок, дефіцит необхідних обсягів вугілля обумовив введення тимчасових надзвичайних заходів, спрямованих на обмеження використання запасів палива для виробництва електричної енергії, що слідує із Розпорядження Кабінету Міністрів України "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії" від 15.02.2017 №103-р;
- У Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 року - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників;
- з урахуванням положень Правил ОРЕ, протягом досліджуваного АМК періоду встановлена верхня і нижня межа вартості палива (вугілля, газ, мазут) при визначенні ціни палива з використанням якого здійснювалась діяльність з виробництва електричної енергії, що не враховано відповідачем у Рішенні. Ціна палива, що використовувалась для виробництва електричної енергії була обмежена чинним регулюванням. Рішенням АМК не доведено, що дії позивача у встановленні базових цін енергетичного вугілля призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії;
- в оскаржуваному Рішенні взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж;
- АМК не доведено, що дії позивача спричинили обмеження на ринку генерації електричної енергії враховуючи, що Підприємство не є його учасником;
- дії позивача не мали ні фактичного, ані потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна позивача на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, що суттєво обмежувало дискрецію Підприємства самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля.