ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/12449/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "ДТЕК Східенерго" (далі - Товариство, позивач) - Максименка Д.Д. (адвокат), Кабанова І.В. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) - Данилова К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 (головуючий - суддя Марченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2022 (головуючий - суддя Куксов В.В., судді Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л.),
у справі №910/12449/21
за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним рішення в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача та відповідно до якого дії Товариства кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що його стосується.
1.2. Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення необґрунтоване та прийняте в всупереч фактичним обставинам справи внаслідок неправильного застосування приписів Закону.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.12.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №910/12449/21, позовні вимоги задоволено повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №910/12449/21.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування:
4.1.1. частин першої та третьої статті 6 Закону щодо встановлення дійсного змісту угод антиконкурентного характеру, кваліфікуючих ознак такого правопорушення та обставин, що підлягають доказуванню органами АМК;
4.1.2. частин першої та третьої статті 6 Закону щодо існування альтернативних способів доведення порушення - економічний аналіз та докази комунікації між конкурентами;
4.1.3. статті 6 Закону щодо відсутності обов`язку в органів АМК проводити поглиблений економічний аналіз ринку для найбільш тяжких правопорушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
4.1.4. статей 1, 3 та пункту 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статті 12 Закону щодо неможливості здійснення судом повноважень АМК, у тому числі шляхом переоцінки висновків органу АМК.
4.2. Крім того, скаржник відзначив, що державне регулювання цін на енергетичне вугілля у відповідності до Закону України "Про ціни і ціноутворення" не запроваджено, а у Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) відсутні повноваження щодо визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
4.3. Також, на думку скаржника, суд вийшов за межі предмету доказування, здійснивши перевірку правомірності прийняття рішення, оскільки законність рішення комітету не була предметом позовних вимог (постанова Верховного Суду від 11.11.2019 у справі №909/1088/18).
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Рішенням АМК від 29.04.2021 №236-р у справі №128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення):
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
- на підставі частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у сумі 91 050 330 грн (підпункт 2.5 пункту 2 резолютивної частини Рішення).
6.2. Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (02.08.2021 відповідно до відмітки канцелярії суду).
6.3. Рішенням встановлено таке.
6.3.1. Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання: державне підприємство "Держвуглепостач" (далі - Підприємство); товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Енерго" (далі - ТОВ "ДТЕК Енерго"); товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" (далі - ТОВ "ДТЕК Трейдінг"); акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго" (далі - АТ "ДТЕК Дніпроенерго"); акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" (далі - АТ "ДТЕК Західенерго"); Товариство; публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" (далі - ПАТ "Донбасенерго"); державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" (далі - ДПЗД "Укрінтеренерго"); товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Технова" (далі - Фірма); приватне акціонерне товариство "Черкаське хімволокно" (далі - ПАТ "Черкаське хімволокно"); публічне акціонерне товариство "Центренерго" (далі - ПАТ "Центренерго").
6.3.2. Товариство здійснює діяльність відповідно до статуту; основним видом діяльності є виробництво електроенергії (код класифікації видів економічної діяльності [далі - КВЕД] 35.11).
6.3.3. Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.05.2019 №818 "Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ТОВ "ДТЕК Східенерго" Товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.
6.3.4. Товариство є суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону.
6.3.5. ТОВ "ДТЕК Енерго", ТОВ "ДТЕК Трейдінг", Товариство, АТ "ДТЕК Дніпроенерго" та АТ "ДТЕК Західенерго" пов`язані відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону (лист ТОВ "ДТЕК Енерго" від 04.10.2019 №02/16-793/2019 [вх. від 07.10.2019 №8-01/11535]).
6.3.6. Електроенергію на електростанціях виробляють за рахунок перетворення палива.
6.3.7. Перетворення палива - це процес, у результаті якого змінюється первинне паливо за допомогою фізичних і/або хімічних методів, перетворюючи його на вторинний енергетичний продукт, більш зручний, ніж первинний, для використання в умовах, для яких він призначений.
6.3.8. Теплоенергетика охоплює одержання тепла в процесі згоряння органічного палива та перетворення його в інші види енергії (механічну, електричну).
6.3.9. На теплових електростанціях як первинне джерело енергії використовують органічне паливо. Паливо - горючі речовини, основною складовою яких є вуглець. Воно застосовується з метою одержання в процесі спалювання теплової енергії.
6.3.10. Отже, суб`єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність із виробництва електричної енергії на теплових електростанціях та теплоелектроцентралях, на яких встановлено пиловугільні енергоблоки, що як первинний енергоносій використовують енергетичне вугілля, закуповували таке вугілля виключно з метою провадження господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом електричної та теплової енергії.
6.3.11. При цьому енергетичне вугілля є товарною продукцією, умови обороту якої мають суттєвий вплив на суміжні ринки, зокрема, на ринок генерації електричної енергії, у частині діяльності теплових електростанцій.
6.3.12. На вугілля, що постачається для пиловидного спалювання на теплові електростанції ТЕС та ТЕЦ, технічні вимоги до якості вугілля залежно від категорії якості установлює стандарт ДСТУ 4083:2012 "Вугілля кам`яне та антрацит для пиловидного спалювання на теплових електростанціях. Технічні умови".
6.3.13. Споживна цінність і вартість вугілля, крім показників якості (зольності, масової частки вологи, сірки тощо), залежить від генетичних і технологічних властивостей. З урахуванням особливостей роботи підприємств України розроблено національний стандарт для встановлення марочної належності вугілля ДСТУ 3472:2015 "Вугілля буре, кам`яне, антрацит. Класифікація".
6.3.14. Згідно з ДСТУ 3472:2015 вугілля марок Г, ДГ, Д має показники виходу летких речовин Vdaf у межах 35 - 45%, низьку температуру займання (450 - 500 оС) і високу реакційну здатність. Це вугілля не потребує газо-мазутного "підсвічування", котлоагрегати мають спрощені пальники й нефутеровану нижню частину топки. Через високу реакційну здатність їх системи пилопідготовки вимагають спеціальних режимів експлуатації та засобів пожежо- та вибухобезпеки.
6.3.15. Вугілля марок П і А відрізняється значно нижчим виходом летких речовин (Vdaf <18%), високою температурою займання (понад 600оС) і низькою реакційною здатністю. Це вугілля потребує газо-мазутного "підсвічування", котлоагрегати оснащуються спеціальними вихровими пальниками, нижня частина топки футерується. Проте, через низьку реакційну здатність, системи їх пилопідготовки не вимагають спеціальних засобів пожежо- та вибухобезпеки.
6.3.16. Таким чином, виходячи з фізичних характеристик різних марок вугілля, особливостей його спалювання АМК поділив вугілля на 2 групи:
(a) вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група);
(b) вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група).
6.3.17. При цьому АМК зазначив, що заміна вугілля високолетких марок на вугілля низьколетких марок і, навпаки, вимагатиме суттєвих конструкційних змін у системах пилопідготовки та котлоагрегатах ТЕС або ТЕЦ.
6.3.18. Модернізація та переобладнання генеруючого обладнання для використання вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д, замість вугілля низьколетких марок П і А, оцінюється приблизно у 100 - 150 мільйонів гривень за переобладнання одного енергоблоку.
6.3.19. За інформацією Міненерговугілля (лист від 04.09.2015 №01/34-38П) через бойові дії на сході країни частина державних вугледобувних підприємств опинилася на тимчасово непідконтрольній території, що робить неможливим видобуток вугільної продукції на них. На території України, де органи державної влади здійснюють свої повноваження в повному обсязі, вугілля марок А та П не видобувається.
6.3.20. Отже, АМК дійшов висновку, що вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д) та низьколетких марок (А, П) має однакове функціональне призначення через його використання як первинного енергоносія, але вугілля високолетких та низьколетких марок не є взаємозамінними товарами з огляду на фізичні характеристики та принципово різні умови вибухобезпеки пилосистем, займання, горіння та "підсвічування" у котлоагрегатах ТЕС та ТЕЦ.
6.3.21. Теплові електростанції та теплоелектроцентралі на території України, що як первинний енергоносій використовують вугілля, використовують вугілля марок Г, ДГ, Д, П і А.
6.3.22. Велике значення для використання вугілля має його підготовленість за крупністю. Класи крупності встановлені для грохочення вугілля за мінімальними й максимальними розмірами кусків, для відсівів і рядових - тільки за максимальним розміром. Відповідно до ГОСТ 19242-73 "Вугілля буре, кам`яне і антрацит. Класифікація за розміром кусків" прийнята класифікація вугілля за крупністю.
6.3.23. За результатом аналізу інформації, отриманої АМК під час дослідження обставин справи, АМК встановлено, що ТЕС та ТЕЦ споживають вугілля з розміром кусків 0-100 та 0-200.
6.3.24. Як зазначає АМК, вартість вугілля однієї марки з розміром кусків 0-200 суттєво відрізняється від вартості вугілля з розміром кусків 0-100. У різні періоди часу його вартість була меншою вартості вугілля з розміром кусків 0-100 від 14 до 37%.
6.3.25. Теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля [лист ПАТ "Центренерго" від 11.10.2019 №22/3172 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ "Донбасенерго" від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД "Укрінтеренерго" від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПАТ "Черкаське хімволокно" від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), лист Фірми від 09.10.2019 №1114 (вх. від 11.10.1019 №8-01/11795), листи ТОВ "ДТЕК Східенерго" від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8-01/995-кі), листи АТ "ДТЕК Західенерго" від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі)].
6.3.26. Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):
- обсяги придбання вугілля високолетких марок [Г, ДГ, Д та ін.] (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97; 2017 рік - 18 424 608,89; 2018 рік - 19 979 913,77; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69; всього 68 211 132,33;
- обсяги придбання вугілля низьколетких марок [А. П] (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43; 2017 рік - 5 189 039,98; 2018 рік - 3 887 470,27; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93; всього 20 731 509,60.
6.3.27. Теплові електростанції ПАТ "Центренерго" та ТЕС, що входять до складу "ДТЕК" мають як блоки, що працюють на вугіллі низьколетких марок, так і блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок. ПАТ "Донбасенерго" працює виключно на вугіллі низьколетких марок.
6.3.28. Споживачами вугілля високолетких марок є АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ПАТ "Черкаське Хімволокно", ДПЗД "Укрінтеренерго" (протягом 2016 року закуповувало енергетичне вугілля високолетких марок для потреб виробничої філії ДПЗД "Укрінтеренерго" "Калуська ТЕЦ", яка до 01.01.2017 входила до складу ДПЗД "Укрінтеренерго").
6.3.29. Споживачами вугілля низьколетких марок є ПАТ "Донбасенерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ТОВ "Фірма Технова", які протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року спожили 20,731 млн. тонн вугілля.
6.3.30. Загалом ТЕС та ТЕЦ є основними споживачами енергетичного вугілля та споживають близько 80% усього видобутого та імпортованого енергетичного вугілля від загального обсягу його споживання в Україні.
6.3.31. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок.
6.3.32. Листом від 23.09.2019 №17965/5/99-99-07-19 (вх. від 24.09.2019 №7-01/10974) Державна фіскальна служба України (далі - ДФС) повідомила АМК, що відповідно до чинного законодавства заборони щодо експорту та імпорту кам`яного вугілля (товарна позиція 2701 згідно з УКТЗЕД) відсутні.
6.3.33. Також ці товари не підлягають заходам офіційного контролю, передбаченим постановою Кабінету Міністрів України від 24.10.2018 №960 "Деякі питання проведення заходів офіційного контролю товарів, що ввозяться на митну територію України (у тому числі з метою транзиту)".
6.3.34. Водночас, за інформацією ДФС, на період з 2016 по 2019 роки антрацит (код 2701 11 00 00 згідно з УКТЗЕД) включено до Переліку товарів, експорт яких підлягає ліцензуванню, згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 №1176, від 28.12.2016 №1009, від 20.12.2017 №1018 та від 27.12.2018 №1136.
6.3.35. Відповідно до інформації, наданої ДФС, митне оформлення експорту антрациту здійснюється за умови надання ліцензії на експорт товару. Інших обмежень щодо імпорту та експорту кам`яного вугілля не встановлено.
6.3.36. Одночасно, згідно з Податковим кодексом України тимчасово, до 1 січня 2022 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД (вугілля кам`яне, буре та продукти з нього).
6.3.37. З урахуванням наведеного АМК встановлено, що у межах території України відсутні адміністративні бар`єри на ввезення енергетичного вугілля на митну територію України.
6.3.38. Міненерговугілля протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157).
6.3.39. Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях і теплових електроцентралях, та представники органів влади.
6.3.40. За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.
6.3.41. Згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти господарювання:
- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "ДТЕК"; Підприємство; ПАТ "Центренерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;
- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ПАТ "Центренерго"; ТОВ "ДТЕК"; ПАТ "Донбасенерго"; ДПЗД "Укрінтеренерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками - 01.01.2017;
- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ДПЗД "Укрінтеренерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;
- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;
- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ТОВ "Укртеплоенерго"; Фірма; ВП "Черкаська ТЕЦ"; ПАТ "Черкаське хімволокно"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;
- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;
- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "Укртеплотехенерго"; ВП "Черкаська ТЕЦ"; ПАТ "Черкаське хімволокно"; ТОВ "ДТЕК Енерго"; ПАТ "Донбасенерго"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками - 02.01.2019;
- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: Підприємство; ДП "Національна вугільна компанія"; ДП "Мирноградвугілля"; ДП "Первомайськвугілля"; ДП "Львіввугілля"; ДП "Шахта ім. М.С. Сургая"; ДП "Шахтоуправління "Південнодонбаське № 1"; ДП "Селидіввугілля"; ПАТ "Лисичанськвугілля"; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.
6.3.42. Ініціатором проведення зазначених нарад був Міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулася 25.07.2016, було надіслано споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилалися, а здійснювалися телефоном із приймальні Міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157, вх. АМК від 17.10.2019 №6-01/12023).
6.3.43. На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей.
6.3.44. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.
6.3.45. Для підтвердження факту схожості поведінки при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ АМК використано окремі інструменти кореляційно-регресійного аналізу.
6.3.46. Кваліфікуючи дії Товариства щодо закупівлі енергетичного вугілля як антиконкурентні узгоджені дії АМК вказав таке.
6.3.47. Товариство є генеруючим підприємством, до складу якого входять три теплові електростанції: Зуївська ТЕС, Кураховська ТЕС та Луганська ТЕС. Вказані теплові електростанції мають блоки, які працюють на вугіллі низьколетких марок, та блоки, що працюють на вугіллі високолетких марок.
6.3.48. Середньозважені базові ціни в договорах, укладених Товариством із постачальниками енергетичного вугілля високолетких марок із розміром кусків 0-100, наведені в додатку 6 до Рішення.
6.3.49. Аналіз середньозважених базових цін, наведений у додатку 6, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року Товариство придбавало вугілля високолетких марок із розміром кусків 0-100 за базовими цінами, які схожі з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.50. Динаміка зміни базової ціни вугілля високолетких марок, яке Товариство придбавало в постачальників енергетичного вугілля, відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення Товариством схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок.
6.3.51. Розміри коефіцієнта кореляції між рядами даних "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля, на підставі яких Товариство здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 17 до Рішення.
6.3.52. Значення коефіцієнта кореляції, розрахованого для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, на підставі яких Товариство здійснювало закупівлю енергетичного вугілля, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,97. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених Товариством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.53. Отже, за результатом проведеного аналізу АМК встановлено, що базові ціни, які Товариство зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених із постачальниками енергетичного вугілля, є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.54. Середньозважені базові ціни в договорах, укладених Товариством із постачальниками енергетичного вугілля низьколетких марок А, П із розміром кусків з 0-100 наведені в додатку 7 до Рішення.
6.3.55. Аналіз середньозважених базових цін, здійснений АМК, наведений у додатку 7, свідчить, що в період серпня 2016 - червня 2019 року Товариство придбавало вугілля низьколетких марок за базовими цінами, які є відносно схожими з граничними цінами, що рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.56. Динаміка зміни базової ціни вугілля низьколетких марок, яке Товариство придбавало в постачальників енергетичного вугілля, у певні періоди часу є відносно схожою з динамікою зміни граничних цін, які Міненерговугілля рекомендувало за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що, у свою чергу, також свідчить про встановлення Товариством схожих цін на вугільну продукцію під час формування базових цін придбання енергетичного вугілля низьколетких марок.
6.3.57. Розміри коефіцієнта кореляції між рядами даних "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених Товариством з постачальниками енергетичного вугілля низьколетких марок марок А, П" та "Ціна, визначена на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 18 до Рішення.
6.3.58. Значення коефіцієнта кореляції, розрахованого для зазначених рядів, даних становить 0,82. Такий коефіцієнт кореляції свідчить про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених Товариством, та цін, встановлених на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.59. За результатом проведеного аналізу АМК встановлено, що базові ціни, які Товариство зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції (енергетичне вугілля низьколетких марок), укладених із постачальниками енергетичного вугілля, є схожими з граничними цінами, які Міненерговугілля рекомендувало за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.60. Висновки АМК щодо схожості дій відповідачів - споживачів вугілля.
6.3.61. Базові ціни, які зазначалися у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", Товариство, ПАТ "Центренерго", ПАТ "Черкаське хімволокно" зі своїми постачальниками вугільної продукції в період серпня 2016 року - червня 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.62. Динаміка зміни середньозважених базових цін енергетичного вугілля, які зазначали АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", Товариство, ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно" у договорах купівлі-продажу вугілля, укладених зі своїми постачальниками, відповідає одна одній, при цьому динаміка зміни базових цін кожного окремого товариства (АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", Товариство, ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно") відповідає динаміці зміни граничних цін, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.63. Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами даних "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", Товариством, ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно" зі своїми постачальниками енергетичного вугілля, наведено в додатках 15 - 16 до Рішення.
6.3.64. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля високолетких марок, укладених АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", Товариством, ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно", у період із серпня 2016 року по червень 2019 року становить понад 0,91.
6.3.65. Такі коефіцієнти кореляції, за доводами АМК, свідчать про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", Товариство, ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно" у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля високолетких марок.
6.3.66. Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів середньозважених базових цін, зазначених у договорах купівлі-продажу вугілля низьколетких марок, укладених АТ "ДТЕК Дніпроенерго", Товариством та ПАТ "Центренерго", у період із серпня 2016 року по червень 2019 року становить понад 0,93.
6.3.67. За доводами АМК, такі коефіцієнти кореляції свідчать про дуже сильний зв`язок цінових траєкторій середньозважених базових цін, зазначених у договорах, на підставі яких АТ "ДТЕК Дніпроенерго", Товариством та ПАТ "Центренерго" у цей період здійснювали закупівлю енергетичного вугілля низьколетких марок.
6.3.68. АМК, за результатами проведеного аналізу, вважає доведеним те, що середньозважені базові ціни, які, зокрема, Товариство, зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених зі своїми постачальниками, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
6.3.69. Отже, АМК дійшов висновку про те, що дії АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", Товариства, ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно" щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалося для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, є схожими.
6.3.70. Вплив вартості вугілля на діяльність теплових електроцентралей.
6.3.71. До 29.09.2017 розрахунок тарифів на електричну та теплову енергію, що вироблялася на ТЕЦ, здійснювався відповідно до Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках із використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 12.10.2005 №896.
6.3.72. Для встановлення тарифу на електричну енергію ТЕЦ подавали до Національної комісії регулювання електроенергетики, зокрема, розрахунки питомих витрат умовного палива на виробництво електричної та теплової енергії, розрахунок палива на плановий період, які включали в себе обсяг та ціну вугілля, яке використовувалось для виробництва електричної енергії.
6.3.73. З 29.09.2017 механізм формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність із виробництва електричної та (або) теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях (крім виробництва електричної енергії за ціновими заявками) та когенераційних установках, включаючи теплоелектроцентралі, теплоелектростанції та когенераційні установки з використанням альтернативних джерел енергії, та є ліцензіатами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, був встановлений Методикою формування, розрахунку та встановлення тарифів на електричну та (або) теплову енергію, що виробляється на теплоелектроцентралях, теплових електростанціях та когенераційних установках, затвердженою постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.08.2017 №991 (зі змінами; далі - Методика №991).
6.3.74. Методика №991 застосовувалася під час установлення НКРЕКП тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії для ліцензіатів поширювалася на ліцензіатів під час формування та розрахунку зазначених тарифів.
6.3.75. Відповідно до Методики №991 до складу виробничої собівартості електричної та (або) теплової енергії включалися в тому числі витрати на придбання палива, які визначаються виходячи, зокрема, із чинних цін (тарифів) на паливно-енергетичні ресурси, визначені умовами договору. При цьому в розрахунках тарифів на відпуск електричної енергії та (або) виробництво теплової енергії ціна на енергетичне вугілля не може бути врахована вищою за індикативну ціну вугілля, яка визначається на підставі середніх цін ф`ючерсних котирувань, визначених згідно з даними європейської енергетичної біржі "European Energy Exchange AG", видання "Coal Trader International" компанії "Platts", видання "Argus Coal Daily International" компанії "Argus Media Ltd" чи інших джерел, на 6 наступних місяців, що йдуть за місяцем встановлення тарифів, і яка розраховується за формулою, встановленою цією Методикою.
6.3.76. Тобто, Методикою №991 встановлювалася верхня межа вартості вугілля, яка могла бути включена до тарифу на виробництво електричної енергії ТЕЦ.
6.3.77. Найбільшу частку (понад 80%) у структурі тарифу закупівлі електроенергії ТЕЦ становили витрати на паливо. Відтак вартість енергетичного вугілля, що закуповує ТЕЦ, є основною складовою витрат на виробництво електроенергії (собівартості).
6.3.78. Таким чином, на думку АМК, фактична ціна вугілля, має вирішальний вплив на вартість електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ.
6.3.79. При цьому, за висновками АМК, за умови відсутності схожих дій між відповідачами та наявності між ними "здорової" конкуренції, ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ.
6.3.80. АМК в Рішенні вказує, що вплив узгоджених дій на діяльність вугільних підприємств України.
6.3.81. За інформацією відповідачів, Підприємство і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" протягом досліджуваного періоду постачали близько 70% всього енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ.
6.3.82. Генеруючі компанії ТЕС та ТЕЦ (відповідачі), у свою чергу, протягом періоду, що досліджується, споживали понад 80% усього енергетичного вугілля, яке реалізовувалось на території України.