ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 160/722/21
адміністративне провадження № К/9901/44619/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заборгованості та поновлення на посаді, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, прийняте у складі судді Віхрової В.С., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Прокопчук Т.С. (головуючий), Кругового О.О., Шлай А.В.,
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Офіс генерального прокурора, в якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 3 від 23.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1077к від 24.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.12.2020 року і по день винесення рішення суду;
1.5. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 7 000,00 грн.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Другою кадровою комісією протиправно прийняте рішення № 3 від 23.11.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації, що мало наслідком видання керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу № 1077к від 24.12.2020 року про звільнення позивача з посади. Позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", а також на те, що вона є особою, яка призначена за результатами добору на посаду прокурора відповідно до п. 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, оскільки пройшла усі етапи добору як особа, яка не займала посаду прокурора на день набрання чинності Законом №113-ІХ. У зв`язку з викладеним позивач не повинна була проходити атестацію, передбачену Законом №113-ІХ.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що вибір позивачем процедури переводу до Жовтоводської окружної прокуратури шляхом проходження атестації був добровільним, позивачем свідомо обрано відповідну процедуру, скарги щодо відсутності обов`язку проходження атестації під час її проведення нею не подавалось. При цьому, п.20 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №113-ІХ, який передбачає право прокурорів взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, почав діяти з 15.03.2021, в той час як позивач подала заяву про проходження атестації до набрання чинності цим пунктом 8.10.2019, що не підтверджує право позивача на застосування вимог ст. 27 Закону України "Про прокуратуру".
4.1. При цьому суди зазначили, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування позивач набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що підтверджується рішенням кадрової комісії № 3 від 23.11.2020 року, у зв`язку з цим позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування, на некоректну роботу програмного забезпечення під час складання іспиту та спірність відповідей на поставлені запитання, що вплинуло на результат тестування, позивачем не складалися та не подавалися, а тому відсутні підстави для визнання рішення про неуспішне проходження атестації протиправним з наведених позивачем причин, оскільки не підтверджуються належними доказами, фактично є припущеннями позивача.
4.2. Суди також зазначили, що спеціальними нормами Закону № 113-IX для врегулювання спірних правовідносин не встановлено заборони щодо звільнення позивача під час перебування на лікарняному, а тому перебування позивача на лікарняному через тимчасову непрацездатність з 29.12.2020 по 01.01.2021 після видання оспорюваного наказу не є перешкодою для її звільнення з посади прокурора відповідно до п. 9 ч.1 статті 51 Закону № 1697-VII.
ІІІ. Касаційне оскарження
5. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
6. Ухвалою від 20 грудня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, встановленої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
7. З цього приводу автор касаційної скарги зазначила, що немає висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ в частині звільнення осіб, які на день набрання чинності Закону №113-ІХ не займали посад у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
7.1. При цьому скаржник вказує, що вона не є особою, яка на день набрання чинності Закону №113-ІХ займала посаду у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у зв`язку з чим вона не могла бути звільнена на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
7.2. Скаржник зауважує, що за результати неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можуть бути звільнені виключно прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, а позивач даною особою не була, адже почала обіймати посаду прокурора з 08.10.2019, тобто вже після набрання чинності Законом № 113-ІХ.
7.3. Крім того, позивач зазначає, що оскільки вона не є особою, яка не займала посаду прокурора на день набрання чинності Законом № 113-ІХ, то у відповідності до пп. 2 п. 8 та п. 20 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, вона не повинна була проходити атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ, оскільки положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями на неї не поширюються.
7.4. Також позивач зазначає, що при винесенні оскаржених рішень судами було невірно застосовано норми матеріального права, а саме статтею 49-2 Кодексу законів про працю України та пункт 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, і порушено процесуальне право шляхом не застування висновків Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(ІІ)/2021, справа №3-107/2020(221/20), які є обов`язковими. Вказує, що перейменування органу прокуратури, у якому працювала позивач, не могло відбуватись без переведення її на посаду прокурора, а проведення процесу атестації за результатами якої її було звільнено з посади, є грубим порушенням права на працю особи та принципу незалежності прокуратури.
7.5. Крім того, на думку скаржника, єдиним належним та ефективним способом захисту позивача є поновлення її на аналогічній посаді у новому структурному підрозділі.
8. До Верховного Суду надійшов відзиви Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу, в якому відповідач, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
9. Позивач з 08.10.2019 року працювала на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури, з 19.12.2019 року займала посаду прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
10. Позивач 08.10.2019 року подала заяву Генеральному прокурору України про проходження атестації.
11. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Другою кадровою комісією прийнято рішення №3 від 23.11.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.
12. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1077к від 24.12.2020 року згідно рішення Другої кадрової комісії позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" звільнено з посади прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
13. Вважаючи рішення Другої кадрової комісії та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури протиправними, позивач звернулася до суду із цим позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
14. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
15. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
18. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
19. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
20. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
21. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
22. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
23. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
24. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
25. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
26. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
27. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
28. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
29. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
30. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
31. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
32. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.