ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 580/264/21
адміністративне провадження № К/9901/41094/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року (у складі: головуючого судді - Степанюка А.Г., суддів: Бєлової Л.В., Єгорової Н.М.),
на додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (у складі головуючого судді Гайдаш В.А.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року ((у складі: головуючого судді - Степанюка А.Г., суддів: Бєлової Л.В., Єгорової Н.М.),
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора Черкаської обласної прокуратури, в якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №73 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №709к про звільнення позивача з посади прокурора Смілянської місцевої прокуратури;
поновити позивача на посаді прокурора Смілянської місцевої прокуратури з 31 грудня 2020 року;
стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
2. Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що оскаржуваний наказ від 23.12.2020 №709к і рішення кадрової комісії від 24.11.2020 №7 є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки не зазначено конкретну підставу звільнення позивача, а ліквідація чи реорганізація прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Позивач вважала недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України - а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення частини 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру", в редакції Закону від 19.09.2019 № 113-IX та положення пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 19.09.2019 № 113-IX за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури (ст. ст. 21, 19 Конституції України), також при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення частини 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тому застосований порядок її звільнення порушує засади незалежності прокурорів.
3. Також позивачем вказувалось, що наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" шляхом виключення зі складу комісії ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та включення до її складу ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; однак, оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №73 про неуспішне проходження позивачем атестації підписано членами кадрової комісії - ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559 виключені зі складу цієї комісії.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 позов задоволено повністю та, зокрема, стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 101 174, 92 грн.
5. Суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення позивача із займаної посади, реорганізації чи ліквідації Черкаської обласної прокуратури не здійснювалося, а тому звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є протиправним; значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалася кримінального права та процесу і не враховувала рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Суд першої інстанції підкреслював, що рішення Четвертої дисциплінарної комісії прийнято неповноважним складом. Також суд першої інстанції зазначав, що позивач має бути поновлена саме на займаній до звільнення посаді або рівнозначній тій, яку останній обіймав на момент звільнення, а на її користь повинен бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.
6. Додатковим рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 17.06.2021 частково задоволено заяву ОСОБА_1 та стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури на користь позивача витрати на правничу допомогу адвоката в сумі 10 500,00 грн.
7. Суд першої інстанції виходив з того, що загальний розмір витрат є завищеним щодо іншої сторони спору через призму складності справи та витраченого адвокатом часу, що свідчить про те, що сума 10 500,00 грн. є співмірною і пропорційною.
8. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 апеляційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено повністю. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року скасовано. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмолено.
9. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття, а оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом.
10. Суд апеляційної інстанції зазначав, що як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та подаючи вказану заяву, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора; тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування; у протилежному випадку, позивач мала право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було; у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилась у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.
11. Суд апеляційної інстанції вказував, що з матеріалів справи вбачається, що відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем за результатами цього тестування набрано 63 бали, що підтверджено її особистим підписом у зазначеній відомості, водночас, у примітках до вказаної відомості ОСОБА_1 не вказала будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування; при цьому, суд апеляційної інстанції звертав увагу, що відомості стосовно збоїв у роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, в матеріалах справи відсутні, а скарги щодо порушень процедури проведення іспиту позивачем не подавались.
12. З наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що спірне рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
13. Висновки суду першої інстанції щодо протиправності спірного наказу у зв`язку з, зокрема, відсутністю обставин, зазначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, оскільки ОСОБА_12 звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на пп. 2 п. 19 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації. На переконання суду апеляційної інстанції, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором обласної прокуратури, яке, як було встановлено вище, прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, то наказ Прокуратури Київської області від 23.12.2020 №709к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що визначені законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування, відсутні.
14. Висновки суду першої інстанції щодо відсутності доказів правомірності формування складу Четвертої кадрової комісії, підписання її рішення неповноважним складом, як і неврахування спеціалізації ОСОБА_1 при підготовці тестових запитань, суд апеляційної інстанції вважав безпідставними, оскільки матеріали справи не містять доказів, що у відповідності до п. 2 розд. V Порядку №221 позивачем подавалися зауваження чи скарги голові або секретарю комісії на процедуру проведення атестації.
15. Крім іншого, посилання Черкаського окружного адміністративного суду на те, що рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №73 прийнято неповноважним складом з огляду на підписання його членами комісії, які виключені з її складу, суд апеляційної інстанції оцінив критично, оскільки членів Четвертої кадрової комісії ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_13 було виключено наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №559, цей наказ в силу абз. 2 ч. 2 ст. 9 Закону вступив в силу 25.11.2020, у той час як рішення щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 прийнято 24.11.2020 року та, відповідно, підписано уповноваженими станом на цей день членами комісії.
16. Іншою постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 скасовано додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17.06.2021. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо винесення додаткового рішення про розподіл судових витрат - відмовлено.
17. Суд апеляційної інстанції вказав, що визначений судом першої інстанції розмір належної до присудження на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Черкаської обласної прокуратури суми витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 10 500,00 грн відповідає складності цієї справи та є обґрунтованим з огляду на фіксування у договорі чіткого розміру гонорару адвоката - 7 500,00 грн та вартості участі в одному судовому засіданні 500,00 грн.
18. Щодо присудження з відповідачів "гонорару успіху" в сумі 16 289,16 грн, що складає 20% присудженого судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції вважав, що такі витрати не мають характеру необхідних, не співрозмірні з виконаною адвокатом роботою в суді першої інстанції, а їх відшкодування матиме надмірний характер, позаяк складає п`яту частину виплат, які відповідачі були зобов`язані сплатити на виконання судового рішення. На переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в частині присудження з відповідачів на користь позивача гонорару успіху в сумі 16 289,16 грн необхідно відмовити.
19. Водночас, попри викладене вище, суд апеляційної інстанції вважав за необхідне підкреслити, що додаткове рішення за своєю правовою природою є невід`ємною частиною рішення суду, яким завершено розгляд справи по суті; відтак, оскільки постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021 скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 та прийнято нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю, то і підстави для ухвалення додаткового рішення щодо розподілу судових витрат на користь позивача також відсутні. На переконання суду апеляційної інстанції, викладене, у свою чергу, є самостійною підставою для скасування оскаржуваного у цій справі додаткового судового рішення із ухваленням нового про відмову задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
20. Від адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, позивач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 залишити в силі. Позивач також просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2021, додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17.06.2021 скасувати в частині відмови у стягненні витрат на правову допомогу у розмірі 16 289,16 грн та в цій частині прийняти нове рішення, яким стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 16 289, 16 грн. у рівних частинах по 8 144, 58 грн. з кожного з відповідачів; в іншій частині додаткове рішення - залишити без змін. Окрім того, представник позивач просить стягнути в рівних частинах з відповідачів на користь позивача судові витрати у зв`язку з переглядом справи у касаційному порядку у загальному розмірі 4816 грн., з яких 1816 грн - витрати зі сплати судового збору, 3000 грн - витрати на професійну правничу допомогу.
21. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, представник позивача, посилаючись на:
пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постановах від 12 червня 2019 року у справі №813/3415/18, від 17 березня 2021 року у справі №160/9340/18 (стосовно права участі у засіданні суб`єкта владних повноважень, під час якого вирішується питання, що має суттєвий вплив на позивача, зокрема, питання щодо обізнаності позивача про час та місце розгляду кадровою комісією його справи); 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 (щодо наявності у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або" та покладання на роботодавця обов`язку зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави);
пункт 2 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №280/4314/20 та №160/6596/20 та аргументує дану підставу тим, що: а) пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункт 19 розділу II Закону №113-IX є самостійними підставами для звільнення прокурорів та мають різні правові наслідки звільнення; б) дані висновки суду касаційної інстанції, який застосував апеляційний суд, не узгоджуються з правовими висновками, які викладено у постановах Верховного Суду від 24 січня 2018 року у справі №820/1573/15, від 17 липня 2020 року у справі №809/934/15 (щодо двох альтернативних підстав звільнення, наявності права визначати підставу звільнення та неможливість суду виключити одну з підстав звільнення із наказу); в)для цілей порівняння та надання переваги у застосуванні правових норм Закону України №1697-VII і Закону №113-IX слід виходити із спеціальних сфер правового регулювання кожного з Законів з урахуванням вимог статті 92 Конституції України; г) недопущення ситуації, якою юридична та фактична підстава звільнення не зберігається;
пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування положень підпункту 7 пункту 22 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), абз. 3 пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (щодо утворення кадрових комісій для атестації прокурорів місцевих прокуратур у кожній обласній прокуратурі); пунктів 14, 17 Закону №113-IX, пунктів 3, 12 Порядку №233 (стосовно обов`язку кадрової комісії мотивувати оскаржуване рішення із зазначенням обставин, які вплинули на його прийняття).
22. Щодо підстав касаційного оскарження додаткового рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (в частині відмови у стягненні витрат на правову допомогу) та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року (в частині розподілу судових витрат), представник позивача, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постанові Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі №520/12065/19 (щодо принципу співмірності розміру витрат на професійну правничу допомогу відповідно до вимог частини шостої статті 134 КАС України за наявності клопотання іншої сторони про зменшення витрат на правову допомогу) та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 травня 2020 року у справі №904/4507/18 (стосовно правильного застосування статті 27 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", статті 218 Цивільного кодексу України стосовно належності гонорару адвоката до судових витрат).
23. Обґрунтовуючи подану касаційну скаргу, позивач, окрім іншого, зазначає, що кадрова комісія для проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур мала бути утворена у відповідній обласній прокуратурі, як це передбачено у п.п. 7 п. 22 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, тобто у даному випадку - у Черкаській обласній прокуратурі. На переконання позивача, повноваження на проведення атестації мала б кадрова комісія, утворена у Черкаській обласній прокуратурі, натомість така утворена не була та процедуру атестації позивача така комісія не здійснювала; а отже, оскаржуване рішення Четвертої кадрової комісії є незаконним, як таке, що прийняте не у межах повноважень суб`єкта владних повноважень, що залишено поза увагою суду апеляційної інстанції.
24. Окрім того, касатор зазначає, що Наказ Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559 є актом індивідуальної дії, відтак набрав чинності з дати його прийняття - 24.11.2020, а отже з цього дня припинені повноваження членів кадрової комісії ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_5 . За таких обставин, на переконання позивача, оскаржуване рішення прийняте кадровою комісією у неправомочному складі, що залишено поза увагою суду апеляційної інстанції.
25. Касатор вказує, що у пункті 14 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію; перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису; вимога щодо публічності, прозорості та особистої присутності прокурора на всіх етапах атестації також закріплена у п. 3 Порядку № 221; процедура ухвалення кадровою комісією рішення є фінальною стадією кожного етапу атестації, а відтак, на цю стадію аналогічним чином поширюються вимоги щодо публічності, прозорості, особистої участі прокурора. Таким чином, як зазначає позивач, немає альтернативи чи свободи розсуду кадрової комісії щодо повідомлення або неповідомлення прокурора про дату засідання комісії, на якому має вирішуватись питання про успішність/неуспішність атестації прокурора. Позивач вважає, що йому мало бути забезпечене право та реальна можливість взяти участь у засіданні кадрової комісії, надати свої доводи та докази, попри це, позивач не була повідомлена про день, час та місце засідання кадрової комісії
26. Касатор зазначає також, що оскаржуване рішення кадрової комісії містить лише відомості про кількість набраних позивачем балів, без зазначення жодних обставин, що вплинули на його прийняття, зокрема, фахової оцінки змісту сформульованих запитань. На думку позивача, роль кадрової комісії в процесі атестації прокурорів не може зводитись лише до констатації кількості балів, розрахованих комп`ютерною технікою; в протилежному випадку, не було б виправданої доцільності укомплектовувати кадрові комісії особами, які мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права; не існує жодної "специфіки іспиту", яка б виправдовувала невмотивованість рішення кадрової комісії, а сам лише факт наявності типової форми не виключає обов`язок кадрової комісії мотивувати своє рішення із зазначенням обставин, які вплинули на його прийняття.
27. Окрім того, касатор зазначає, що особливий порядок звільнення прокурора є однією із гарантій його незалежності, що випливає із конституційного статусу прокуратури, то законодавче визначення такого порядку і особливих підстав для звільнення прокурора може бути відображене тільки у спеціальному Законі, до якого адресують положення статті 131-1 Конституції України. На переконання касатора Закон №113-ІХ не можна вважати спеціальним Законом про статус прокурорів; а отже, проведена відносно позивача процедура атестації, оскаржувані рішення кадрової комісії та наказ про звільнення, є протиправними.
28. Від Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшли відзиви на касаційну скаргу представника позивача, в яких відповідачі просять касаційну скаргу адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 залишити без задоволення з підстав її необґрунтованості.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
22. Касаційна скарга адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 12 листопада 2021 року.
23. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
24. Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою адвоката Лучинович Інни Віталіївни - представника ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року, на додаткове рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року у справі №580/264/21.
25. Ухвалою Верховного Суду від 20.09.2022 дану справу призначено до попереднього розгляду за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
26. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 2013 року працювала в органах прокуратури, а з 15 грудня 2015 року - на посаді прокурора Смілянської місцевої прокуратури.
27. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
28. 24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 73 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", згідно якого ОСОБА_1 не допущено до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, остання набрала 63 бали.
29. Наказом Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №709к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
30. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
32. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
34. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
35. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
36. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
37. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
38. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.
39. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
40. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
41. У тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
42. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
43. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").
44. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
45. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
46. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
47. Відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
48. Зі змісту пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
49. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
50. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
51. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
52. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.