ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2022 року
м. Київ
справа №200/5792/20-а
адміністративне провадження № К/9901/20458/21 №К/9901/20514/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року (у складі головуючого судді Кошкош О.О.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Гайдара А.В., Компанієць І.Д.),
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1, позивач) звернулась до суду з позовом до Прокуратури Донецької області, що в подальшому перейменована в Донецьку обласну прокуратуру (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просила суд:
визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 129 про неуспішне проходження атестації;
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №403-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області;
поновити на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді з 05 травня 2020 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначалось, що за результатами складання іспиту під час проведення атестації прокурорів позивач набрала 67 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту; вказане відображено в рішенні Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 129, на підставі якого прийнято наказ про звільнення. При цьому, на думку позивача, наказ від 4 травня 2020 року № 403-к про звільнення не відповідає вимогам Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VІІ), оскільки у керівника обласної прокуратури відсутні повноваження щодо звільнення особи з посади прокурора регіональної прокуратури; відсутність настання обставин, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ, зокрема ліквідації, реорганізації органу, також, свідчить про протиправність наказу про звільнення. Позивач посилалась на чисельні порушення відповідачами норм КЗпП України та вважала проходження атестації незаконним, а його результати такими, що не відповідають дійсності.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 129 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 403-к.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 108 371 грн. 99 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні вимоги щодо зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України - відмовлено.
4. Щодо неуспішного проходження позивачем атестації суд першої інстанції зазначав, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу; такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності; відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
5. Суд першої інстанції також вказував, що заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку; при цьому застосовано інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань", розробником якої є ТзОВ "ЛізардСофт"; програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України; Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Суд першої інстанції вказував, що відповідачами не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
6. Окрім того, на думку суду першої інстанції, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, у ньому вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 129 підлягає скасуванню.
7. Суд апеляційної інстанції не погодився із такими висновками суду першої інстанції та вказав, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття; його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту; зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення. В той же час, суд апеляційної інстанції вбачав наявність підстав про те, що рішення Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 129 підлягає скасуванню.
8. Суд апеляційної інстанції визнав слушними доводи позивача про те, що у зв`язку з тим, що вона у період з 21 по 28 лютого 2020 року повинна була виконувати службові обов`язки протягом 8 годинного робочого дня, тобто, за 7 днів (у вечірній та нічний час) відведеного часу, опрацювати великий обсяг запитань, в тому числі, перевірити свої знання та знайти правильно викладену відповідь, достатньо складно; крім того, одночасно позивачу необхідно було готуватись і до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, що покладало на неї додаткове навантаження. Відтак, на переконання суду апеляційної інстанції, рішення кадрової комісії підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції в цій частині - залишенню без змін.
9. Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення суди попередніх інстанцій погодились з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що наказ прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №403-к є протиправним та підлягає скасуванню.
10. Щодо поновлення позивача на посаді суди попередніх інстанцій зазначали, що враховуюче те, що нового органу не створено, а орган, в якому працювала позивач лише перейменовано, то іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.
11. Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суди попередніх інстанцій зазначали, що відповідно до довідки прокуратури Донецької області від 09.07.2020 № 18-85-880 середньоденна заробітна плата позивача становить 1072,99 грн.; отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 131 351,75 гривень (1072,99 гривень х 101 робочий день вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
12. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій у даній справі, Офіс Генерального прокурора (далі - касатор-1) та Донецька обласна прокуратура (далі - касатора-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/20458/21 та №К/9901/20514/21 відповідно), в яких, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржники просять скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
13. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 зазначає пункт 1 частини 4 статті 328, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі 826/5732/16, від 26 липня 20219 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 20219 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15.
14. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначаючи, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише разі успішного проходження атестації, 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 цього розділу Закону України №113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
15. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.
16. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначаючи, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише разі успішного проходження атестації, 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 цього розділу Закону України №113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
17. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, скаржники, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.
18. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якій позивач просить відмовити в задоволенні касаційної скарги.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
19. Касаційна скарга Офісу генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 02 червня 2021 року.
20. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.06.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.
21. Ухвалою Верховного Суду від 16 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі № 200/5792/20-а.
22. Касаційна скарга Донецької обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 03 червня 2021 року.
23. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 03.06.202 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.
24. Ухвалою Верховного Суду від 22 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року у справі №200/5792/20-а.
25. Ухвалою Верховного Суду від 20.09.2022 дану справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
26. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянкою України та відповідно до статті 43 КАС України здатна здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.
27. 26 липня 2018 року наказом прокуратури Донецької області № 594-к позивача призначено прокурором відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області.
28. 04 жовтня 2019 року позивачем подана заява про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.
29. 02 квітня 2020 року складено додаток № 1 до протоколу № 7 від 02.04.2020 засідання Першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур, в якому зазначено, що позивач не пройшла іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 70 балів і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.
30. 02 квітня 2020 року рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 129 вирішено про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
31. 04 травня 2020 року наказом прокуратури Донецької області № т403-к звільнено позивача з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в апеляційному суді управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, рішення № 129 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
32. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
33. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
34. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
35. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
36. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
37. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
38. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
39. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
40. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.
41. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
42. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
43. У тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
44. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
45. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").
46. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
47. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
48. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
49. Відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
50. Зі змісту пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
51. На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
52. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
53. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
54. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
55. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
56. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).