ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2022 року
м. Київ
справа №440/2601/20
адміністративне провадження № К/9901/31904/21, №К9901/24129/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Мацедонської В.Е.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 440/2601/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року, прийняте в складі головуючого судді Удовіченка С.О., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Подобайло З.Г., суддів Григорова А.М., Бартош Н.С.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) № 92 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 290 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Полтавської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді, яку від займав станом на 29 квітня 2020 року;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що його було звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", однак підстав для видання спірного наказу, передбачених цією нормою, а саме реорганізація, ліквідація або скорочення штату Прокуратури Полтавської області, на час його звільнення не було. Окрім того, позивач зазначив, що під час складання іспиту перебував на лікарняному, про що повідомив комісію відповідною заявою.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 92; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 290 к; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 01 травня 2020 року; стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 листопада 2020 року у розмірі 161 595 грн.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі від 29 квітня 2020 року № 290 к є неправомірним у зв`язку із відсутністю ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду.
5. Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відсутність в рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідних обґрунтувань щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 02.03.2020 про проведення повторного тестування у зв`язку із поганим самопочуттям свідчить про необґрунтованість такого рішення.
6. З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про неправомірність рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення з органу прокуратури, наявність підстав для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
7. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено п`ятий абзац резолютивної частини рішення в такій редакції: "Стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 листопада 2020 року у розмірі 160 398,00 грн."
8. В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року залишено без змін.
9. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість рішення Кадрової комісії № 92 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем.
10. З урахуванням того, що вказане рішення Кадрової комісії є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, суд апеляційної інстанції уважав, що прийнятий на його підставі наказ прокурора Полтавської області від 29.04.2020 року № 290к про звільнення позивача з посади прокурора також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
11. Поряд з цим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції неправильно розраховано суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому змінив рішення суду першої інстанції в частині суми стягнення.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
12. Не погоджуючись із рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року та постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Полтавська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
13. Офіс Генерального прокурора, обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
14. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне тлумачення судами норм матеріального права: пункту 7, 9, 16, пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру", пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).
15. Офіс Генерального прокурора зазначає, що суд апеляційної інстанції, поновлюючи позивача на рівнозначній посаді, не врахував правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України про можливість поновлення на рівнозначній посаді, викладеного у інших справах, зокрема, у справі №811/952/15.
16. Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
17. Полтавська обласна прокуратура, обґрунтовуючи наявність підстав касаційного оскарження, посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
18. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне тлумачення норм матеріального права: пункту 7, 9, 16, пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру", пункту 8 розділу I Порядку № 221.
19. Скаржником зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, як визначеної цим законом підстави для звільнення прокурорів.
ІV. Позиція інших учасників справи
20. Позивач правом на подання до суду відзиву на касаційну скаргу не скористався.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
21. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 13 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року.
22. Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного, зокрема, у справі №811/952/15, щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді та пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
23. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 22 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року.
24. Касаційне провадження відкрите на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
25. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю Уханенка С.А. замінено на суддю Мацедонську В.Е. на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 16 вересня 2022 року № 1451/0/78-22.
26. Ухвалою Верховного Суду від 20 вересня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 22 вересня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
27. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 08 вересня 2003 року по 30 квітня 2020 року на різних посадах. Остання посада, яку обіймав позивач - прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Полтавської області - з 24 липня 2015 року.
28. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
29. 03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
30. У зв`язку з цим, 08 жовтня 2019 року позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
31. Наказом Генерального прокурора № 77 від 07 лютого 2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
32. За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.
33. Після завершення першого етапу атестації, 02 березня 2020 року позивач звернувся до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із письмовою заявою, у якій просив призначити повторне тестування, у зв`язку з тим, що під час тестування мав погане самопочуття та перебував на лікарняному з 28 лютого 2020 року, що підтверджується листком непрацездатності.
34. Рішенням Першої Кадрової комісії № 92 від 02 квітня 2020 року у зв`язку із набранням 66 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 не було допущено до наступних етапів атестації.
35. Згідно протоколу №11 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур слухали питання щодо розгляду заяв прокурорів про повторне складення тестування з використанням комп`ютерної техніки від 15 травня 2020 року, у якому було вказано, що ОСОБА_1 у своїй заяві зазначив, що під час проходження атестації хворів та погано себе почував та надав копію листка непрацездатності, однак, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації не скористався своїм правом подати заяву про перенесення дати тестування у зв`язку з лікарняним". Заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду.
36. На підставі рішення № 92 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом Прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 290к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконання судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
37. Позивач, не погоджуючись з рішенням Кадрової комісії та наказом Прокуратури Полтавської області про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
38. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
40. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
41. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.