ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2022 року
м. Київ
справа №400/2156/20
адміністративне провадження № К/9901/24882/21, № К/9901/22269/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 400/2156/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Миколаївської області, Кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу і рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року, прийняте в складі головуючого судді Гордієнко Т.О., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Кравченка К.В., суддів Джабурія О.В., судді Вербицької Н.В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням змін та уточнень, просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області від 24.04.2020 № 319к "Про звільнення ОСОБА_1";
- поновити позивача на посаді начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури з 01.05.2020;
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) від 10.04.2020 № 306 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначала про те, що її звільнення з посади відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" здійснено неправомірно, оскільки цією нормою визначено дві підстави для звільнення прокурора з посади: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або 2) у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак у наказі про її звільнення не зазначено конкретної підстави для звільнення з посади прокурора. На час звільнення позивачки ні ліквідації, ні реорганізації Прокуратури Миколаївської області не було. Також у Прокуратурі Миколаївської області не було скорочення кількості прокурорів. Наказ про її звільнення прийнято лише на підставі рішення Кадрової комісії від 10.04.2020 року №306, яке всупереч абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 не є мотивованим. Відтак, рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення є протиправними та підлягають скасуванню.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 1 Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №306 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Миколаївської області від 24 квітня 2020 року № 319к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Миколаївської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року; стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 01 лютого 2021 року у сумі 227399,64 грн, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню; стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 25565,64 грн.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не було забезпечено право позивачки на розгляд її звернення до того, як буде прийнято негативне для неї рішення. Також Порядком проходження прокурорами атестації не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації, тобто, позивачка під час проведення атестації була позбавлена будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень кадрової комісії не передбачено, а подане нею звернення про технічні проблеми з комп`ютером не було розглянуто до вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації.
5. Також суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивачки про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що вона вірно відповіла на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, відповідачами не спростовано. Відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивачки та розгляді її звернення від 04.03.2020, не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами.
6. З цих підстав суд першої інстанції визнав протиправним та скасував рішення Кадрової комісії від 10.04.2020 № 306 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", а також скасував як похідний наказ про звільнення позивачки з посади від 24.04.2020 № 319к.
7. З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивачки на посаді начальника відділу роботи з кадрами Миколаївської обласної прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
8. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено абзац 4 резолютивної частини цього рішення наступним чином: "Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та в органах прокуратури з 01 травня 2020 року". В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
9. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення позивачки. Зокрема, суд апеляційної інстанції, виходи з того, що відповідно до листа ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 27 квітня 2020 року № 270420-1 щодо надання послуг з тестування на загальні здібності, відповідно до якого ці послуги надавалися шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлись тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування; до вищезгаданих послуг не включено забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест. В іншому листі ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 28 серпня 2020 № 07/0920 зазначено про розробників Інструмент PSYMETRICS (програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних характеристик особистості у формі SaaS, щодо якого в Україні немає технічних регламентів) і умови його використання в рамках атестування прокурорів. З-поміж іншого зазначено, що авторами тестів, з яких складається інструмент PSYMETRICS, є громадяни України ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які формували запитання та варіанти відповідей на них; відповідно до згаданого листа, на підставі адаптивного механізму подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але при цьому нівелюється можливість ознайомлення із запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В Інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні. Такий строк збереження результатів затверджено наказом ТОВ "Сайметрікс-Україна від 18 грудня 2018 року № ОД-02/1218.
10. На основі повідомленої ТОВ "Сайметрікс-Україна" інформації суд апеляційної інстанції в цій справі дійшов висновку про те, що іспит (другий етап) щодо позивачки проводили спеціалісти ТОВ "Сайметрікс-Україна" з використанням програмного інструменту PSYMETRICS, а результати проходження цього тесту знищені за рішенням цього ж Товариства. Ні Офіс Генерального прокурора, ні обласна прокуратура, ні Кадрова комісія не розробляли тестів на загальні здібності та навички, не ревізували та не затверджували їх. Договору між Офісом Генерального прокурора, обласною прокуратурою та/чи кадровою комісією з ТОВ "Сайметрікс-Україна" на проведення тестування прокурорів не укладено.
11. Ці обставини, на думку апеляційного суду, підтверджують, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводили не кадрові комісії, а фактично ТОВ "Сайметрікс-Україна", через дії/рішення якого результати тестування позивачки знищено. Тим часом відповідачі, констатуючи негативний результат тестування позивачки, критично не оцінювали питань і відповідей позивачки, обмежившись лише даними відомості, чого, на думку суду апеляційної інстанції, недостатньо.
12. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що Кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів непроходження позивачкою другого етапу тестування на загальні здібності та навички, тому спірне рішення є необґрунтованим і підлягає скасуванню. З тих самих підстав має бути скасованим і спірний наказ, який прийнятий на підставі вказаного рішенні Кадрової комісії.
13. Разом з цим, колегія суддів суду апеляційної інстанції вказала на помилковість висновків суду першої щодо поновлення позивачки на посаді в Миколаївській міській прокуратурі, оскільки позивачка підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
14. Не погоджуючись із рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Миколаївська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять скасувати оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
15. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, відповідачі посилаються на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
16. У цьому зв`язку скаржники пояснили, що судами неправильно застосовано пункт 9 у співвідношенні із пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункт 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
17. Також Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає про те, що судами не було враховано те, що позивач самостійно закінчила тестування, була обізнана про факт неуспішного проходження відповідного етапу атестації, про що свідчить її підпис, а відсутність у примітках до відомості зауважень свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_1 їх не мала.
ІV. Позиція інших учасників справи.
18. Представником позивачки надано до суду відзив на касаційну скаргу, в якому вона просить касаційну скарги Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
19. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 01 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року.
20. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 27 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року.
21. Вказані касаційні провадження відкриті на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
22. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями суддю Уханенка С.А. замінено на суддю Шевцову Н.В. на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 16 вересня 2022 року № 1451/0/78-22.
23. Ухвалою Верховного Суду від 19 вересня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 22 вересня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
24. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 2003 року працювала на різних посадах в органах Прокуратури Миколаївської області.
25. З 04.05.2016 позивачка займала посаду начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області.
26. 04.10.2019 позивачка подала заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
27. Позивачка успішно пройшла І етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
28. 04.03.2020 позивачка проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
29. За наслідками іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та її не допущено до проходження наступного етапу атестації.
30. Позивачка після проходження ІІ етапу атестації 04.03.2020 подала заяву Голові Кадрової комісії, в якій просила надати можливість перездачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час проходження тестування відбувалися збої у роботі комп`ютера.
31. 10.04.2020 на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуто заяви прокурорів, зокрема позивача, щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У заявах зазначено, що мав місце технічний збій (82 особи), проте актами це підтверджується лише в одному випадку.
32. За наслідками розгляду заяв Комісією вирішено на підставі п. 6 Розділу І, п. 6 Розділу ІІІ Порядку, за результатами тестування на загальні здібності і навички прокурорів, які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
33. 10.04.2020 Кадровою комісією прийнято рішення № 306 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
34. Протоколом № 9 від 13.04.2020 Кадрової комісії внесено доповнення до протоколу № 8 від 10.04.2020.
35. Так, у протоколі № 9 від 13.04.2020 зазначено, що на адресу Кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від прокурорів, які не пройшли ІІ етап 4 березня 2020 року, зокрема, ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджено лише в одному випадку. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проходження тестування відповідні акти не складалися. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні.
36. 24.04.2020 року Прокуратурою Миколаївської області прийнято наказ № 319к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу роботи з кадрами Прокуратури Миколаївської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.
37. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивачка звернулася до суду із цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
38. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
40. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
41. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.