ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 400/5170/21
провадження № К/990/15787/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Радишевської О. Р., Шевцової Н. В.
розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду 29 листопада 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Лісовської Н. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Домусчі С. Д., суддів: Семенюка Г. В., Шляхтицького О. І.
І. Суть спору
1. У липні 2021 року Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) (далі також - Південне міжрегіональне управління) звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (далі також - ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 22 червня 2021 року, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачем проведено відкриті торги закупівлі електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b, за наслідком проведення яких Південне міжрегіональне управління укладено з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" договір про постачання електричної енергії споживачу від 16 березня 2021 року № 91/2021.
3. Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 22 червня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, в якому зазначено, що замовник не оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, оскільки очікувана вартість закупівлі (4500000 грн.) перевищувала еквівалент в 133000 євро, встановлений частиною третьою статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII) та, як наслідок замовник встановив строки для подання тендерних пропозицій всупереч вимог пункту 10 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, що загалом призвело до порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.
4. Позивач наголошує, що оскаржуваний висновок не відповідає встановленій формі, оскільки у графі "Затверджую" не вказана посадова особа, яка його затвердила та не зазначено посаду особи, яка склала висновок. Контролюючий орган не встановив жодних порушень щодо порядку укладення та змісту договору з ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", внесення змін до нього, про що зазначив у висновку. Не виявлено порушень і щодо змісту тендерної документації та розгляду тендерної пропозиції переможця тендеру, а тому вимога про розірвання договору є безпідставною, оскільки відповідач не мотивував необхідність вжиття такого заходу усунення виявлених порушень як розірвання договору. Вказані дії відповідача свідчать про порушення принципу обґрунтованості при складанні висновку.
5. Стверджує, що виявлені порушення не мали шкідливих наслідків та не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету. Крім цього, закупівля електричної енергії оголошена повторно, вимоги до учасників та очікувана вартість не відрізнялися від попередньо оголошеної процедури закупівлі. Повторний перерахунок очікуваної вартості здійснено 02 лютого 2021 року перед затвердженням тендерної документації. Враховуючи курс євро станом на 02 лютого 2021 року, очікувана вартість склала 132728,09 євро. Ціна укладеного за результатами закупівлі договору склала 3856424,00 грн, що не перевищує 133000,00 євро.
6. Позивач зазначає, що виконання вимоги про розірвання договору призведе до припинення подачі електричної енергії 178 державним установам Одеської, Миколаївської та Херсонської областей на невизначений строк. Вказані обставини свідчать про очевидну непропорційність та неспівмірність заходу реагування, вжитого відповідачем, а отже, про неправомірність висновку.
7. Вважаючи висновок Держаудитслужби від 22 червня 2021 року, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b таким, що підлягає скасуванню, Південне міжрегіональне управління звернулось до суду з метою захисту своїх прав.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
8. 08 лютого 2021 року позивач оприлюднив повідомлення про проведення закупівлі за предметом ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-02-08-002065-b, з очікуваною вартістю 4500000,00 грн.
9. 24 лютого 2021 року складений протокол розкриття тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" з ціною тендерної пропозиції до початку та після закінчення аукціону 3856242,00 грн.
10. Разом з цим 24 лютого 2021 року оприлюднено повідомлення про намір укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі - ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія".
11. Таким чином, за результатами проведеної публічної закупівлі Південне міжрегіональне управління 16 березня 2021 року уклало із ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія" договір про постачання електричної енергії № 91/2021. Відповідно до пункту 5.1 вказаного договору загальна його вартість становить 3856424,00 грн. в т.ч. ПДВ.
12. 17 березня 2021 року оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-02-08-002065-b.
13. Додатковою угодою від 26 травня 2021 року № 1 до договору постачання від 16 березня 2021 року були внесені зміни в частині обсягу постачання електроенергії (п. 2.4 договору) у бік зменшення з 1752920 кВт*год. до 1629465 кВт*год., починаючи з 01 квітня 2021 року. Також 26 травня 2021 року було оприлюднено оголошення про внесення змін до договору закупівлі UA-2021-02-08-002065-b щодо зменшення обсягу закупівлі, з урахуванням фактичних обсягів видатків замовника щодо збільшення ціни за одиницю товару, але без збільшення загальної вартості товару.
14. На підставі наказу Держаудитслужби від 28 травня 2021 року № 154 "Про початок моніторингу закупівель", призначений, окрім іншого, моніторинг закупівлі UA-2021-02-08-002065-b, (пункт 5 додатку до наказу), із зазначенням опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель".
15. За результатами проведення вказаного моніторингу контролюючим органом складений та оприлюднений в електронній системі закупівель висновок від 22 червня 2021 року № UA-2021-02-08-002065-b з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, а саме: не оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою та, як наслідок, встановлено строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням пункту 10 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.
16. При цьому за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації, порушень не встановлено.
17. Водночас з огляду на встановлене порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо його усунення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
18. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду 29 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року, позовні вимоги задоволено.
18.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 22 червня 2021 року, складений за результатом моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-02-08-002065-b.
19. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що закупівля електричної енергії UA-2021-02-08-002065-b була оголошена позивачем повторно, оскільки попередній тендер не відбувся, а повторний перерахунок очікуваної вартості здійснений 02 лютого 2021 року перед затвердженням тендерної документації, та враховуючи курс євро станом на 02 лютого 2021 року, очікувана вартість склала 132728,09 євро, тобто не відбулось перевищення суми 133000,00 євро, яке стало пізніше та обумовлене щоденним коливанням курсу євро та було незначним. Також суд першої інстанції врахував, що інших порушень, зокрема щодо визначення предмета закупівлі, її відображення в річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська обласна енергопостачальна компанія", своєчасності укладення договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації - відповідачем не було встановлено, а виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, в той час як вимога розірвати договір електропостачання є необґрунтованою та непропорційною тяжкості порушення.
20. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
21. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування приписів абзацу 2 пункту 1 частин першої та третьої статті 10 Закону № 922-VIII у спірних правовідносинах.
Наголошує, що суди, перевіривши оскаржуваний висновок, погодились зі встановленими контролюючим органом порушеннями замовником вимог Закону № 922-VIII, однак, незважаючи на правомірність такого висновку, скасували його.
22. Верховний Суд ухвалою від 11 липня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду 29 листопада 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Представник Південного міжрегіонального управління подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
27. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
28. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
29. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
30. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
31. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.