ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2022 року
м. Київ
справа №640/30067/20
адміністративне провадження № К/9901/23083/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Губська О.А., Єресько Л.О.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року (суддя: Григоровича П.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року (судді: Земляна Г.В., Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В.) у справі за позовом Комунального підприємства "Харківський дата центр" до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи ФОП ОСОБА_1, Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВИЙ ЧАС-М" про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
Комунальне підприємство "Харківський дата центр" звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач), в якому просило взнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз.
В обґрунтування позову зазначено, що рішення колегії АМКУ виходить за межі скарги ФОП ОСОБА_1, оскільки колегія постановила не тільки скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1, а й скасувати рішення про визначення ТОВ "НОВИЙ ЧАС-М" переможцем за процедурою закупівлі "Код ДК 021-2015 - 72230000-6 "Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення (Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова)" чого не вимагалося скаржником та не було предметом розгляду колегією.
Окрім того, на переконання позивача, в оскаржуваному рішенні колегія АМКУ не обґрунтувала свою відмову у задоволенні інших вимог скарги ФОП ОСОБА_1 .
Позивач вважає, що спірне рішення колегії АМКУ суперечить вимогам частини дев`ятнадцятої статті 18 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX, оскільки висновки колегії щодо порушення позивачем процедури закупівлі є формальними, зроблені без урахування усіх поданих документів ФОП ОСОБА_1 у складі його тендерної пропозиції, без оцінки правових аргументів замовника та врозріз власної практики АМКУ з розгляду аналогічних справ.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз.
Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій вказали, що ФОП ОСОБА_1, подаючи відповідачу скаргу просив: встановити порушення законодавства під час здійснення замовником процедури закупівлі; зобов`язати замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язати замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Проте відповідач вийшовши за межі скарги ФОП ОСОБА_1 та своїм спірним рішенням зобов`язав позивача також скасувати рішення про визначення ТОВ "НОВИЙ ЧАС-М" переможцем процедури закупівлі, при цьому не надавши правової оцінки наданим ФОП ОСОБА_1 поясненням з точки зору належності обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, чи обґрунтовують такі пояснення заявлену аномально низьку ціну, а лише вказавши на відсутність у тендерній документації позивача вимог щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг, що не вимагається від позивача Законом.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Антимонопольний комітет України звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 3 частини пертої статті 1, частини чотирнадцятої статті 29, частини першої статті 31 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX, зокрема щодо поняття аномально низька ціна тендерної пропозиції, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції та що саме воно має містити, а також щодо відхилення замовниками на власний розсуд тендерних пропозицій учасників, які надали, на думку замовника, неналежне обґрунтування аномально низької ціни.
Позиція інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Губська О.А. Єресько Л.О.,) відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.
На веб-порталі уповноваженого органу (майданчик Prozorro) позивачем 22 вересня 2020 року розміщено оголошення про початок процедури закупівлі послуг (UA-2020-09-22-009347-b) - код ДК 021-2015-72230000-6 "Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення" (Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова) очікуваною вартістю 738 859,00 грн. без ПДВ, з передбаченим розміром мінімального кроку пониження ціни - 3694,30 грн.
Для участі у процедурі закупівлі вказаних послуг свої документи подали наступні учасники - ФОП ОСОБА_1 (первинна пропозиція - 666 666,00 грн., остаточна пропозиція - 299 999,00 грн.), ТОВ "ЖИВА КРАПЛЯ" (первинна пропозиція - 730 000,00 грн., остаточна пропозиція - 300 000,00 грн.),ФОП ОСОБА_2 (первинна пропозиція - 470 000,00 грн., остаточна пропозиція - 410 000,00 грн.), ТОВ "ЕФ ДІ АЙ КАМПАНІ" (первинна пропозиція - 695 000,00 грн., остаточна пропозиція - 661 305,00 грн.), ТОВ "НОВИЙ ЧАС-М" (первинна пропозиція - 735 000,00 грн., остаточна пропозиція - 735 000,00 грн.).
Пропозиція ФОП ОСОБА_1 була визначена електронною системою закупівель як найбільш економічно вигідна та така, що має аномальну низьку ціну, у зв`язку з чим у ФОП ОСОБА_1, в силу положень Закону України "Про публічні закупівлі" виникла необхідність подати позивачу обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції.
ФОП ОСОБА_1 подав позивачу пояснення щодо обґрунтування аномально низької ціни пропозиції, в яких повідомив, що виходить на новий для себе ринок, а тому свідомо зменшує свою цінову пропозицію, за рахунок зменшення норми прибутку, що є проявом здорової конкуренції. Також зазначив, що наявні сприятливі умови розробки проекту, оскільки у нього сформована команда спеціалістів, яка може якісно та за низьку ціну виконати проект (згідно з довідкою від 02 жовтня 2020 року № 02/10/2020-6 команда спеціалістів складається з трьох осіб, у тому числі самого ОСОБА_1, виконуючого обов`язки головного бухгалтера та спеціаліста по кадрах - одноосібно, з 1,5-річним стажем роботи, а також інженера програміста з 1,5-річним стажем роботи та інженера програміста з 3-х річним стажем роботи). Окрім того вказав, що може надати послуги за вказану ціну завдяки застосуванню технологічного процесу надання послуг розробки проекту за рахунок попередньо набутого досвіду на аналогічних проектах, а саме: методологію роботи, стандартизацію процесів в роботі команд спеціалістів, паралельне виконання робіт на різних етапах розробки. Будь-якого іншого обґрунтування, у тому числі розрахунків, що підтверджують доцільність та достовірність визначення такої ціни та вартості послуг аномально низької ціни ФОП ОСОБА_1 не надав.
Рішенням позивача, яке оформлене протоколом від 13 жовтня 2020 року тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відхилена на підставі пункту 2 частини першої статті 1, частин третьої і чотирнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з відсутністю належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції (не надано розрахунків вартості послуг). Також позивачем як замовником було встановлено, що додані ФОП ОСОБА_1 договори не відповідають вимогам щодо аналогічних договорів відповідно до тендерної документації, оскільки їх предмет не є подібним до заявленого предмету закупівлі.
ФОП ОСОБА_1 оскаржив таке рішення позивача до Антимонопольного комітету України та просив відповідача: встановити порушення законодавства під час здійснення Замовником процедури закупівлі; зобов`язати замовника скасувати рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 ; зобов`язати замовника відновити процедуру закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
За результатом розгляду скарги ФОП ОСОБА_1 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, комітет прийняв рішення від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз, яким зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та рішення про визначення ТОВ "НОВИЙ ЧАС - М" переможцем процедури закупівлі - ДК 021-2015-72230000-6 "Послуги з розробки програмного забезпечення на замовлення" (Послуги з розробки програмного забезпечення автоматизованої системи управління Єдиного електронного реєстру бажаючих отримати послуги з оздоровлення та відпочинку дітей міста Харкова), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-22-009347-b.
Підставою для прийняття відповідачем такого рішення став висновок про те, що тендерна документація позивача не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника та обґрунтування аномально низької ціни, а також не містить вимоги щодо необхідності надання розрахунків вартості послуг.
Вважаючи таке рішення відповідача від 10 листопада 2020 року № 20858-р/пк-пз протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 3 частини пертої статті 1, частини чотирнадцятої статті 29, частини першої статті 31 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19 вересня 2019 року № 114-IX, зокрема щодо поняття аномально низька ціна тендерної пропозиції, обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції та що саме воно має містити, а також щодо відхилення замовниками на власний розсуд тендерних пропозицій учасників, які надали, на думку замовника, неналежне обґрунтування аномально низької ціни.
Відповідно до пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Як свідчать матеріали справи, скаржник не погоджувався з рішенням замовника про відхилення його пропозиції, у зв`язку з чим були розглянуті підстави відхилення пропозиції скаржника та встановлено наступне.
Рішенням позивача, яке оформлене протоколом від 13 жовтня 2020 року тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відхилена на підставі пункту 2 частини першої статті 1, частин третьої і чотирнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з відсутністю належного обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції (не надано розрахунків вартості послуг). Також позивачем як замовником було встановлено, що додані ФОП ОСОБА_1 договори не відповідають вимогам щодо аналогічних договорів відповідно до тендерної документації, оскільки їх предмет не є подібним до заявленого предмету закупівлі.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації, пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у етапі 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.