ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2022 року
м. Київ
справа №755/7030/21
адміністративне провадження № К/9901/40905/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом громадянина Алжиру ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою громадянина Алжиру ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 (колегія суддів у складі: Карпушової О. В., Губської Л. В., Епель О. В.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У квітні 2021 року громадянин Алжиру ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або до третьої країни громадянина Алжиру ОСОБА_1 від 18.12.2019; стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір та витрати на правничу допомогу.
Позовні вимоги вмотивовані тим, що рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області від 18.12.2019 підлягає скасуванню, оскільки прийнято з порушенням встановленого законодавством порядку, є протиправним, необґрунтованим і таким, що порушує права позивача та не відповідає фактичним обставинам справи, прийняте без дослідження всіх обставин, які мають значення для вирішення справи.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 15.07.2021 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області від 18.12.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Алжиру ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 . В решті задоволення позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Центрального Міжрегіонального Управління Державної Міграційної Служби у м. Києві та Київській області на користь громадянина Алжиру ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було надано достатній обсяг доказів перебування останнього на території України на законних підставах. Крім того, суд встановив, що з оскаржуваного рішення та інших матеріалів не вбачається даних про те чи висловлював позивач намір оскаржити відповідне рішення чи ні, але з огляду на те, що після прийняття рішення позивач в межах строку звернення до адміністративного суду скористався правом оскарження, відповідне бажання було наявне і відповідач мав повідомити центр надання правової допомоги. В порушення вимог Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства перекладач не брав участі під час оголошення рішення про примусове повернення позивача і на думку суду, така ситуація склалась у зв`язку із тим, що позивач фактично не розумів своїх прав і у зв`язку з незнанням української мови, не розумів які рішення приймаються та які фактичні наслідки прийняття таких рішень. Також суд першої інстанції встановив, що стороною позивача не надано детальний розрахунок суми зазначених витрат заявлених позивачем та її складових, відсутній час, який було витрачено на надання професійної правничої допомоги, зокрема на кожний вид послуг наданий адвокатом, а також не було надано належних доказів на підтвердження сплати послуг, щодо надання правової допомоги адвокатом відповідно до договору про надання правничої допомоги. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 19.10.2021 рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 15.07.2021 скасував та ухвалив нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог повністю, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з урахуванням положень частини першої статті 13 та частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", встановлено факт порушення особою міграційного законодавства, а також того, що, починаючи з 02.12.2019 позивач не вчиняв жодних дій з метою легалізації свого перебування на території України, суд дійшов висновку, що у відповідача станом на 18.12.2019 були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення, що унеможливлює висновок про його протиправність. Посилання позивача на неврахування відповідачем обставин його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення суд залишив проза увагою, оскільки чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від вчинення порушення міграційного законодавства України.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Також просив вирішити питання про розподіл судових витрат (в разі ухвалення остаточного рішення).
Підставами звернення з касаційною скаргою позивач зазначає пункти 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано статті 13, 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", не застосовано статтю 291 Цивільного кодексу України, статтю 5 Сімейного кодексу України. Наголошує на тому, що судом апеляційної інстанції процитовано постанови Верховного Суду від 18.06.2020 у справі № 758/13408/18, від 27.06.2020 у справі № 264/4077/17, від 10.04.2019 у справі № 802/294/17-а, але суд не урахував висновки щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах, викладених у цих постановах.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 1 частини другої статті 353 КАС України зазначає, що судом апеляційної інстанції не досліджено докази у справі. Зокрема, залишено поза увагою факт одержання візи та перетину державного кордону України позивачем у 2020 році.
Позиція інших учасників справи
Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
11.11.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга громадянина Алжиру ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.11.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 755/7030/21.
Ухвалою Верховного Суду від 29.11.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою громадянина Алжиру ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021.
Ухвалою Верховного Суду від 15.09.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
18.12.2019 начальником відділу супроводу управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Савенко В. П. за наслідками розгляду матеріалів щодо громадянина Алжиру ОСОБА_1 прийнято рішення про примусове повернення до країни походження, зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 28.12.2019 та заборонено позивачу в`їзд на територію України строком на три роки до 18.12.2022. Дане рішення затверджено 18.12.2019 першим заступником начальника Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області.
Підставою прийняття вказаного рішення визначено те, що 18.12.2019 співробітниками Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області був виявлений громадянин Алжиру ОСОБА_1, який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Також рішенням встановлено, що іноземний громадянин прибув в Україну 11.09.2018. Кордон перетнув через ПП "Бориспіль". Мета візиту навчання. На момент в`їзду в Україну мав 2000 Євро. За час перебування в Україні працював продавцем шаурми на ринку "Чорнобильський", біля метро Академмістечка. Заробляв 250 гривень на день. За оренду житла сплачує 10 000 гривень за місяць. 02.12.2019 іноземцеві було повідомлено про скасування посвідки на тимчасове проживання. Територію України не покинув в 7-ми денний термін як зазначено в законодавстві України, у зв`язку з відсутністю коштів на квитки до Алжиру .
За порушення правил перебування іноземних громадян на території України працівниками Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області відносно громадянина Алжиру ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, було складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (МКМ № 002311 від 18.12.2019).
Встановлені обставини, а саме: нелегальне становище, відсутність у громадянина Алжиру ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, підстав для подальшого перебування на території України свідчать про те, що ним порушені вимоги статей 4, 15 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Крім того, із змісту письмових пояснень, наданих позивачем під час розгляду справи про притягнення його до адміністративної відповідальності, встановлено, що в Україну він прибув 11.09.2018 з метою навчання. Кордон України перетнув через ПП "Бориспіль". На момент в`їзду в Україну мав 2000 Євро. За час перебування в Україні працював продавцем шаурми на ринку "Чорнобильський", біля метро Академмістечка. Заробляв 250 гривень на день. За оренду житла сплачує 10 000 гривень за місяць. 02.12.2019 йому було повідомлено про скасування посвідки на тимчасове проживання. Територію України не покинув в 7-ми денний термін як зазначено в законодавстві України, у зв`язку з відсутністю коштів на квитки до Алжиру. З питань визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до компетентних органів не звертався. Указані пояснення, як встановлено судом апеляційної інстанції, підписано особисто позивачем та залученим перекладем Хаддуш Софіан.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України від 22.09.2011 № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Статтею 23 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Статтею 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з частиною першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
Частиною третьою статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).
Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2021, Верховний Суд виходить з такого.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.
Встановлена частиною другою статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.