ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 589/2773/17
провадження № 51-2676км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого Яковлєвої С. В.,
суддів Матієк Т. В., Наставного В. В.,
за участю:
секретаря судового
засідання Трутенко А. Ю.,
прокурора Зленка О. В.,
захисника Мороко С. О. (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 2 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017200110000841, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадина України, уродженця м. Канськ Красноярського району Красноярської області Російської федерації, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 квітня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано в строк відбування покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 16 червня 2016 року по 26 грудня 2018 року включно, та з 5 квітня 2020 року по день набрання вироком законної сили.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 15 червня 2017 року в обідній час, проходячи по ґрунтовій автодорозі поблизу зруйнованого дитячого табору, розташованого по вул. Миколаївській в с. Ображіївка Шосткинського району Сумської області, побачив раніше не знайомих йому неповнолітніх ОСОБА_2, ОСОБА_3 та вирішив вчинити на останніх напад з метою заволодіння їх майном.
Приблизно о 14:00 ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, підійшов до неповнолітніх ОСОБА_2, ОСОБА_3 , діючи раптово, з метою вчинення психічного насильства над потерпілими, тримаючи в руці пневматичний пістолет, направив його ствол у бік потерпілих та, погрожуючи його застосуванням, наказав їм завести руки за голову, стати на коліна та виложити все їх майно із кишень. Сприймаючи вищевказаний пістолет як бойовий та погрозу його застосування як реальну та таку, що може бути реалізована, потерпілі, побоюючись за власне життя та здоров`я, ніякого опору не чинили і, ставши на коліна виложили перед собою все майно. Погрожуючи пістолетом, а саме почергово приставляючи його ствол до голови потерпілих та погрожуючи його застосуванням, ОСОБА_1 наказав їм лягти на землю та завести руки за спину. Після чого ОСОБА_1 зняв із ОСОБА_2 кросівки і вийнявши із них шнурки, позв`язував ними руки потерпілих та почав обшукувати їх одяг і при цьому із кишені штанів ОСОБА_3 вийняв USB карту пам`яті. В подальшому, погрожуючи пістолетом, ОСОБА_1 підійшов до потерпілих та став наносити удари відкритою долонею лівої руки та рукояткою пістолета по голові, шиї та по ногах. Зібравши майно потерпілих ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 5318 грн та потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 1024 грн.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги засудженого та прокурора, вирок змінив, виключив з мотивувальної частини вироку посилання на зміст судово-психіатричної експертизи та вказівку на захворювання, якими страждає ОСОБА_1 . Зарахував ОСОБА_1 в строк відбуття покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) з 16 червня 2017 року до 26 грудня 2018 року включно та з 5 травня 2020 року до 2 серпня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі з доповненнями засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що апеляційний суд безпідставно не застосував до нього положення ст. 71 КК, а саме не зарахував відбуте покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 квітня 2017 року. Крім цього зазначає про незастосування щодо нього ст. 69 КК за наявності на те підстав. Також вказує, що головуючий суддя в апеляційній інстанції приймав участь у розгляді апеляційної скарги на ухвалу Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 5 травня 2020 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що, на думку засудженого, виключає його повторну участь у даному кримінальному провадженні. В доповненнях до касаційної скарги засуджений вказує на те, що апеляційний суд не взяв до уваги його доводи з приводу порушення вимог ст. 290 КПК, оскільки матеріали досудового розслідування йому відкриті не були.
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що поза увагою апеляційного суду залишились доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування в повній мірі місцевим судом ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, обставини його скоєння та дані про особу засудженого, а також про відсутність даних про відшкодування потерпілим збитків, що, на думку прокурора, призвело до призначення йому явно несправедливого покарання через м`якість.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений зазначає про її підтримання лише в частині призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в іншій частині просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу засудженого та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. Прокурор заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація його дій в касаційних скаргах засудженого та прокурора не оспорюються, а тому не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Доводи засудженого з приводу не відкриття йому матеріалів досудового розслідування, а саме речових доказів, були предметом розгляду апеляційного суду, який визнав їх не обґрунтованими та зазначив, що відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 26 липня 2017 року, засудженому та його захиснику відповідно до вимог ст. 290 КПК було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, з якими останні були ознайомленні. При цьому сторона захисту мала можливість заявити клопотання про огляд речових доказів, однак ні на досудовому розслідувані, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції цим правом не скористалась, хоча і володіли інформацією щодо зберігання вказаних доказів та порядок їх отримання.
Доводи засудженого щодо недопустимості повторної участі судді Савченка І. Б. у даному кримінальному провадженні в суді під час розгляду його касаційної скарги на вирок місцевого суду також є необґрунтованими з огляду на таке.
Так, ст. 76 КПК передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, колегією суддів Харківського апеляційного суду під головуванням судді Савченка І. Б. переглядалася ухвала Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 5 травня 2020 року про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, яку було постановлено під час судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відтак, у контексті вимог ст. 76 КПК це не є підставою для недопустимості повторної участі цього ж судді у провадженні з перегляду в апеляційному порядку вироку Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 . Крім того, під час апеляційного розгляду ані засуджений, ані його захисник відводу судді Савченку І. Б. не заявляли, про що свідчать матеріали кримінального провадження.
З приводу доводів касаційної скарги засудженого щодо не застосування до нього положення ст. 71 КК (не зарахування відбутого покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 квітня 2017 року), то вони є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент постановлення вироку ОСОБА_1 повністю відбув покарання за попереднім вироком, а відтак підстави для застосування ст. 71 КК відсутні.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, то колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.