ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 419/703/16-к
провадження № 51- 3395 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Булейко О. Л.,
суддів Анісімова Г. М., Мазура М. В.
за участю:
секретаря судового засідання Мінтенка Ю. В.,
прокурорів Саіяна С. Г., Яцино Є. О.
особи, кримінальне
провадження щодо якої закрито ОСОБА_1,
захисника Зубицької Л. М.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Бахтізіна Є. Г. на ухвалу Луганського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015000000001558, щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця смт. Зимогір`я Слов`яносербського району, Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 4 грудня 2018 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_1 від призначеного судом покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження №42015000000001558 від 18 липня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України - закрито.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_1 ухвалено залишити попередній - заставу.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення в ході досудового розслідування судової почеркознавчої експертизи, технічної експертизи документів, експертизи відео-, звукозапису у сумі 6142 гривні 32 копійки.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Знято арешт з рахунків № НОМЕР_1, № НОМЕР_2 у ПАТ "БАНК ФОРВАРД", відкритих на ім`я ОСОБА_1, накладеного на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 02 жовтня 2015 року.
Знято арешт з грошових коштів, які розміщені за номерами банківських карток НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5, НОМЕР_6, що належать ОСОБА_1, накладеного ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду від 02 жовтня 2015 року.
Знято арешт з нерухомого майна, що належить на праві приватної власності ОСОБА_1, накладеного ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду від 15 жовтня 2015 року.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 04 грудня 2018 року відносно ОСОБА_1 скасовано в частині засудження його за ч.1 ст.190 КК із звільненням від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження.
Кримінальне провадження №42015000000001558 від 18 липня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку з відсутністю встановлених достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Запобіжний захід у виді застави у розмірі 66990 (шістдесят шість тисяч дев`ятсот дев`яносто) грн., обраний відносно ОСОБА_1 - скасований, та повернуто заставодавцю ОСОБА_2 вказану суму застави, яка знаходиться на депозитному рахунку Краматорського міського суду Донецької області.
Процесуальні витрати за проведення в ході досудового розслідування судової почеркознавчої експертизи, технічної експертизи документів, експертизи відео - звукозапису у сумі 6142 гривні 32 копійки. Віднесено на рахунок Державного бюджету України.
В інший частині, як зазначив суд апеляційної інстанції, вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1, будучи військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у порушення законодавства та своїх функціональних обов`язків, переслідуючи при цьому корисливі мотиви, з метою заволодіння майном громадянина ОСОБА_3, у вигляді кондиціонера, шляхом обману став на шлях злочинної діяльності та вчинив злочин за наступних обставин.
8 липня 2015 року в рамках агітаційних заходів щодо призову на військову службу під час мобілізації представниками Штормівської сільської ради Новоайдарського району Луганської області повідомлено жителів. Новоайдарського району Луганської області в тому числі і громадянина ОСОБА_3 про необхідність прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження медичної комісії з метою подальшого призову на військову службу.
10 липня 2015 року близько 12:30 години ОСОБА_3 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, не будучи обізнаним щодо зняття його, з військового обліку, звернувся до військового комісара ОСОБА_1 з питанням щодо отримання відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією під час шостої хвилі мобілізації, у зв`язку із ведення особистого сільського господарства та доглядом за матір`ю похилого віку.
ОСОБА_1, розуміючи, що громадянин ОСОБА_3 знятий з військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_3, як військовозобов`язаний та у зв`язку із досягненням граничного віку, призову до лав Збройних Сил України не підлягає, добровільної згоди та бажання проходити службу ОСОБА_3 не виявляв, зазначив, що ОСОБА_3 не знятий з військового обліку, в обов`язковому порядку повинен проходити військову лікарську комісію та за результатом якої останній буде призваний на військову службу під час мобілізації, після чого, з метою заволодіння майном ОСОБА_3 шляхом обману, висунув останньому незаконну вимогу щодо передачі на його користь побутової техніки - кондиціонеру, за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.
Про наявність законних підстав для надання громадянину
ОСОБА_3 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_1, будучи уповноваженою на це особою ОСОБА_3 не повідомив.
ОСОБА_1, після надання згоди ОСОБА_3 на передачу на його користь кондиціонеру за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації зазначив, що указаний кондиціонер ОСОБА_3 повинен придбати у конкретної особи - ОСОБА_4, який раніше вів господарську діяльність з продажу побутової техніки, має залишки нереалізованої побутової техніки, яку можливо придбати за нижчою ціною.
17 липня 2015 року ОСОБА_3, усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_1, звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.
21 серпня 2015 року близько 12:00 години, перебуваючи поблизу приміщення служби доставок "Нова пошта" за адресою: АДРЕСА_4, громадянин ОСОБА_3 передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 6 тис. грн. за оплату вартості кондиціонера DELFADSR-09НR, на який вказував ОСОБА_1 .
Отримавши від ОСОБА_3 вищевказані грошові кошти в сумі 6 тис. грн., громадянин ОСОБА_4, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_1, направлені на власне незаконне збагачення за рахунок інших осіб, зателефонував ОСОБА_1 та повідомив про отримання ним від ОСОБА_3 вищевказаних грошових коштів у якості оплати вартості кондиціонера.
На виконання вказівки ОСОБА_1, 8 вересня 2015 року близько
20:00 години ОСОБА_4 доставив, придбаний ОСОБА_3 кондиціонер DELFADSR-09НR вартістю 4490,98 грн, разом із 400 (чотириста) грн. для його встановлення, до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 та, за вказівкою ОСОБА_1, передав їх та сам кондиціонер черговому військового комісаріату ОСОБА_5 для подальшої передачі військовому комісару ОСОБА_1
9 вересня 2015 року близько 8:00 години ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір, шляхом обману заволодів чужим майном - кондиціонером марки DELFA DSR-09НR, який був куплений ОСОБА_3, надавши розпорядження черговому ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 зберігати його в окремому приміщенні військового комісаріату, до якого посадові особи допускаються лише з дозволу ОСОБА_1, а грошові кошти в сумі 400 (чотириста) грн. передати начальнику відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 для подальшої оплати послуг з встановлення зазначеного кондиціонеру.
Таким чином, ОСОБА_1, будучи військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2, маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за надання громадянину ОСОБА_3 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що останній не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, знаючи про відсутність висновку військово-лікарської комісії та про закінчення 6 хвилі мобілізації, тобто шляхом обману 09 вересня 2015 року близько 08:00 години за допомогою власного мобільного телефону, перебуваючи у не встановленому слідстві місці, надавши розпорядження черговому ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 зберігати кондиціонер в окремому приміщенні військового комісаріату, до якого посадові особи допускаються лише з дозволу ОСОБА_1, тобто шляхом обману заволодів майном, яке належить громадянину ОСОБА_3 кондиціонером марки DELFA DSR-09НR вартістю 4490,98 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор Бахтізін Є. Г., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованих висновків, що незалучення свідка ОСОБА_3 в якості потерпілого у даному кримінальному провадженні свідчить про відсутність обов`язкового елемента об`єктивної сторони складу шахрайства.
Висновки апеляційного суду щодо невідповідності порядку проведення НСРД у даному кримінальному провадженні вимогам статтей 247, 248, 260, 263, 615 КПК не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону в редакції, чинній на момент події.
Прокурор зазначає, що необґрунтованими є висновки апеляційного суду щодо визнання недопустимими як доказів протоколу обшуку від 9 вересня 2015 року та постанови про визнання речовими доказами від 14 вересня 2015 року 2 купюр номіналом 200 грн.
Твердження апеляційного суду про наявність провокації у діях органів досудового розслідування, на думку прокурора, є безпідставними.
Прокурор вважає, що висновки апеляційного суду щодо оцінки доказів судом першої інстанції, які стосуються кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, тобто поза межами зміненого обвинувачення, не ґрунтуються на вимогах КПК.
У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначає, що апеляційний суд за власної ініціативи повторно дослідив частину доказів у цьому кримінальному провадженні, яким не надав власної оцінки, проте критично оцінив висновки суду першої інстанції. Прокурор вважає, що зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону призвели до незастосування судом закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Ухвала апеляційного суду, на думку прокурора, не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Прокурор зазначає про порушення апеляційним судом вимог ст. 407 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурори Саіян С. Г. та Яцино Є. О. підтримали подану касаційну скаргу прокурора та просили скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Захисник Зубицька Л. М. та особа, кримінальне провадження щодо якої закрито, ОСОБА_1 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, вказавши на її необґрунтованість та безпідставність.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені ще й мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Невиконання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції від 4 грудня 2018 року, місцевий суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК, у звязку із закінченням строків давності звільнено ОСОБА_1 від призначеного судом покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК.
Не погодившись з таким рішенням суду, сторона захисту подала апеляційні скарги, вказуючи на неповноту судового розгляду, ухвалення вироку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону без врахування об`єктивних обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Сторона захисту подала також клопотання про повторне часткове дослідження доказів шляхом дослідження аудіозаписів показань свідків. Зазначене клопотання було задоволено судом апеляційної інстанції, виходячи з того, що докази були досліджені судом першої інстанції у межах обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК.
Під час повторного часткового дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК, апеляційний суд встановив, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам статтей 370, 374 КПК. При цьому безпосередньо апеляційний суд повторно дослідив лише частину доказів у даному кримінальному провадженні.
Враховуючи усталену практику Верховного Суду, за якою у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту й безпосередність дослідження доказів щодо цього факту, суд апеляційної інстанції при перегляді вироку у даному кримінальному провадженні належно не виконав зазначених приписів закону.
Згідно усталеної судової практики безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Дотримання безпосереднього дослідження доказів є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги сторони захисту в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
Як слідує із ухвали апеляційного суду, оцінка показанням свідків: ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_2, ОСОБА_13, ОСОБА_14, судом першої інстанції була дана судом у сукупності з іншими доказами, без наведення мотивів, покази яких свідків безпосередньо підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК. Такого висновку дійшов суд апеляційної інстанції, не допитавши вказаних свідків під час апеляційного розгляду, всупереч принципу безпосередності дослідження доказів, надавши їх показанням іншу оцінку, ніж суд першої інстанції та в подальшому відкинувши їх як докази.
Таким чином, твердження прокурора, що апеляційний суд за власної ініціативи повторно дослідив лише частину доказів у цьому кримінальному провадженні, яким не надав власної оцінки, проте критично оцінив висновки суду першої інстанції, що суперечить вимогам КПК, ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_1 .
Апеляційний суд також не дотримався вимог кримінального процесуального закону та допустив порушення, які є істотними, що призвело до передчасного висновку про наявність провокації злочину та недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, що за п. 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, які є підставою для скасування судового рішення, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими.