ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року
м. Київ
Справа № 501/2729/13-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/813/268/21
Провадження № 51 - 5643 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів: Матієк Т.В., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Трутенко А.Ю.,
прокурора Матюшевої О.В.,
засудженого ОСОБА_1
та його захисника адвоката Савенкова О.С. у режимі
відеоконференції,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201217010000030 від 23 листопада 2012 року щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Іллічівська Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 190 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18 лютого 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 вересня 2021 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іллічівського районного суду Одеської області від 18 лютого 2020 року
ОСОБА_1 засуджено за ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з 18 лютого 2020 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України у строк покарання ОСОБА_1 зараховано попереднє ув`язнення з 13 грудня 2018 року по 18 лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 : на користь потерпілої ОСОБА_2 1 002 860 гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 моральної шкоди; на користь потерпілого ОСОБА_3 1 152 555 гривень 20 копійок на відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 моральної шкоди; на користь держави 2 753 гривні 10 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушеня за наступних обставин.
У кінці травня 2012 року ОСОБА_1, діючи з умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, звернувся до директора агентства нерухомості "Резидент" ОСОБА_4 з пропозицією реалізації квартири за адресою: АДРЕСА_2, шляхом викупу її на прилюдних торгах, що будуть відбуватись в АДРЕСА_3, не маючи при цьому наміру на виконання взятих на себе обов`язків щодо купівлі нерухомості.
На початку червня 2012 року ОСОБА_4, не усвідомлюючи та не передбачаючи злочинні наміри ОСОБА_1, запропонувала ОСОБА_3 послуги свого агентства нерухомості та повідомила про можливість купівлі зазначеної квартири. 09 червня 2012 року ОСОБА_4 уклала з ОСОБА_3 договір доручення на укладення попереднього договору про наміри придбання об`єкту нерухомості за адресою: АДРЕСА_2, де ОСОБА_1 виступив як продавець. Того ж дня,
ОСОБА_3 через ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 6000 доларів США в якості завдатку, а 17 липня 2012 року оформив нотаріально завірену довіреність на ОСОБА_1 на його представництво з питань, пов`язаних з придбанням нерухомого майна в м. Чорноморську Одеської області. 27 липня 2012 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в присутності ОСОБА_4 укладено договір
№ 13/725 про надання юридичних послуг. У подальшому ОСОБА_3 через
ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 16 968 гривень в якості оплати участі на прилюдних торгах.
У першій половині серпня 2012 року ОСОБА_1 через ОСОБА_4 передав копію платіжних доручень від 17 липня 2012 року № 1743 і від 27 липня 2012 року № 1484_03 та копію протоколу № 11/072/14/IV проведення прилюдних торгів по реалізації зазначеної квартири підприємством "Спеціалізоване підприємство "Юстиція", згідно з яким ОСОБА_3 став переможцем торгів. Разом з тим, прилюдні торги зазначеної квартири, яка належить ОСОБА_5, не відбулись двічі і квартира була знята з торгів.
У подальшому ОСОБА_3 в приміщенні агентства нерухомості " Резидент" за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Данченко, 7, 21н, особисто передав ОСОБА_1 кошти в сумі 39 000 доларів США з метою придбання нерухомого майна згідно попередніх домовленостей. Таким чином, ОСОБА_1, ввівши в оману ОСОБА_3, заволодів коштами на загальну суму 47 121 долар США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік складало 376 968 гривень, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Крім того, у період часу з травня по серпень 2012 року за аналогічних обставин ОСОБА_1, діючи повторно, не маючи наміру виконувати взяті на себе обов`язки, а також повертати отримані від ОСОБА_2 кошти на придбання квартири за адресою: АДРЕСА_5, умисно шляхом обману заволодів коштами на загальну суму 41 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 2012 рік складало 328 000 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 вересня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Савенкова О.С. в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінено, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зараховано ОСОБА_1 у строк покарання попереднє ув`язнення з 13 грудня 2018 року по 17 вересня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що оскаржені судові рішення є незаконними та необґрунтованими, вирок ухвалено упередженим та необ`єктивним судом. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає, що висновки про його винуватість ґрунтуються виключно на показаннях потерпілих. Указує на неправильну кваліфікацію його дій, оскільки на час ухвалення вироку суми збитків недостатньо для кваліфікації за ст. 190 ч. 4 КК України. Зазначає про порушення безпосередності дослідження доказів судом першої інстанції, оскільки в судовому засіданні від 29 січня 2020 року прокурором були проголошені лише назви письмових доказів, незважаючи на клопотання сторони захисту про оголошення змісту доказів у повному обсязі. Указує на відсутність на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, аудіозаписів судових засідань від 09 липня 2013 року та 17 липня 2013 року, а аудіозапис судового засідання від 21 лютого 2014 року не прослуховується. Звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали розписок, на які посилається суд у вироку. Указує на те, що 06 грудня 2019 року на стадії судових дебатів було відновлено судове слідство та розпочато розгляд кримінального провадження з початку у зв`язку з тим, що судовий розгляд проводився неналежним складом суду, який протягом року проводив розгляд кримінального провадження, приймав рішення про обрання та продовження йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Вважає, що такі обставини виключали подальшу участь у розгляді кримінального провадження суддів Семенова О.А. та Вергопула К.В., у зв`язку з чим стороною захисту було заявлені відводи. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження, та належним чином не перевірив доводів його апеляційної скарги.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Савенков О.С. у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого обґрунтованою в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції та просила її задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.