ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 127/31869/18
провадження № 51-4190км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ковтуновича М. І.,
суддів Булейко О. Л., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Лагоди І. О.,
прокурора Шевченко О. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Федишена Р. В. на вирок Вінницького апеляційного суду від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12018020010003754, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 3 ст. 191 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю, що в діяннях обвинуваченого є склад злочинів.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 01 червня 2020 року вирок міського суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 02 грудня 2020 року вказану ухвалу щодо ОСОБА_1 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За вироком Вінницького апеляційного суду від 17 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 березня 2020 року скасовано, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихчастинами 1, 3 ст. 191 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 191 КК на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 191 - на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з торговельно-посередницькою діяльністю, на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з торговельно-посередницькою діяльністю, на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
За вироком суду апеляційної інстанції представника торговельного ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_1, який був прийнятий на цю посаду відповідно до цивільно-правового договору від 01 жовтня 2017 року і мав повну матеріальну відповідальність за всі в установленому порядку передані йому під звіт товарно-матеріальні цінності та кошти, а також ті товарно-матеріальні цінності й кошти, що будуть надходити йому під звіт, засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені за таких обставин.
Під час проведення звірки ФОП ОСОБА_2 з контрагентами, яких обслуговував ОСОБА_1, установлено, що в деяких контрагентів, у яких існувала дебіторська заборгованість, насправді така заборгованість відсутня, оскільки вони надали ОСОБА_1 грошові кошти за поставлений товар.
Зокрема, в період з 22 червня до 31 липня 2018 року, ОСОБА_1, перебуваючи в
м. Вінниці, як оплату за товар отримав: від ОСОБА_3 згідно з видатковою накладною від 21 червня 2018 року № 81660 грошові кошти в сумі 490,25 грн, від ОСОБА_4 згідно з видатковою накладною від 22 червня 2018 року № 82212 грошові кошти в сумі 3572,84 грн та за видатковою накладною
від 26 червня 2018 року № 83621 грошові кошти в сумі 10 044 грн, від ОСОБА_5 за видатковою накладною від 28 червня 2018 року № 84994 грошові кошти в сумі 312, 39 грн та за видатковою накладною від 05 липня 2018 року № 89170 грошові кошти в сумі 206,01 грн, від ОСОБА_6 згідно з видатковою накладною від 10 липня 2018 року № 91099 грошові кошти в сумі 1264,89 грн та за видатковою накладною від 17 липня 2018 року № 95338 грошові кошти в сумі 335,95 грн, від ОСОБА_7 згідно з видатковою накладною від 19 липня 2018 року № 96804 грошові кошти в сумі 202 грн, від ОСОБА_8 згідно з видатковою накладною
від 20 липня 2018 року № 97852 грошові кошти в сумі 369,05 грн, від ОСОБА_9 згідно з видатковою накладною від 24 липня 2018 року № 99072 грошові кошти в сумі 286,62 грн, від ОСОБА_10 згідно з видатковою накладною від 10 липня 2018 року № 91312 грошові кошти в сумі 447,98 грн, від ОСОБА_11 за видатковою накладною від 30 липня 2018 року № 101871 грошові кошти в сумі 226,85 грн, від ОСОБА_12 відповідно до видаткової накладної від 31 липня 2018 року № 102551 грошові кошти в сумі 255,41 грн, від ОСОБА_13 згідно з видатковою накладною від 31 липня 2018 року № 98643 грошові кошти в сумі 857,56 грн, від ОСОБА_14 за видатковою накладною від 27 липня 2018 року № 101280 грошові кошти в сумі 576,63 грн.
Пізніше у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, ввірених йому для доставки в касу ФОП ОСОБА_2 . Реалізовуючи вказаний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно з посадовою інструкцією обов`язки, ОСОБА_1, будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, привласнив грошові кошти, які повинен був унести в касу ФОП ОСОБА_2 . Привласнені кошти розтратив, обернувши їх на власні побутові потреби, чим завдав ФОП ОСОБА_2 майнову шкоду у вищезазначених розмірах.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник Федишен Р. В., вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Вінницького апеляційного суду від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи, на підставі ст. 284 КПК.
Захисник свої доводи обґрунтовує тим, що кримінальне провадження № 12018020010003754 внесено до ЄРДР за ч. 1 ст. 191 КК безпідставно, оскільки заява про вчинене кримінальне правопорушення від 11 вересня 2018 року є недопустимим та неналежним доказом.
Крім того зазначає, що вказана заява стосується злочинних дій щодо ПП "Королівський смак плюс", відповідно до витягу з ЄРДР № 12018020010003754 ОСОБА_1 вчинив привласнення майна ПП "Королівський смак", однак за змістом обвинувального акта ОСОБА_1 вчинив зазначені дії стосовно ФОП ОСОБА_2 .
За твердженням захисника, вирок відрізняється від обвинувального акта, оскільки не містить даних про те, що ОСОБА_1 продовжував свою злочинну діяльність. А те, що злочин відповідно до обвинувального акта є продовжуваним, підтверджує і наявність лише одного витягу з ЄРДР. За таких обставин, а також неналежність суб`єкта подання заяви у справі приватного обвинувачення, на думку сторони захисту, є підставою для закриття кримінального провадження.
На обґрунтування своїх доводів також вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно та всупереч принципам законності й безсторонності встановив наявність трудових відносин, працевлаштування між ОСОБА_2 і ОСОБА_1, а також здійснення останнім функцій з розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання майна.
Аналізуючи обставини провадження, акт інвентаризації, який на думку адвоката Федишена Р. В., є недопустимим та неналежним доказом, захисник зазначає про невстановлення судом апеляційної інстанції розміру заподіяної шкоди.
Крім того, адвокат вважає недопустимими протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 вересня 2018 року, а також видаткові накладні, які надані свідками.
Як зазначає захисник Федишен Р. В., у судовому засіданні не надано доказів наявності процесуальних підстав для отримання та долучення до кримінального провадження договору про матеріальну відповідальність, особової картки працівника, посадової інструкції, у зв`язку з чим сторона захисту заявляла клопотання про визнання їх недопустимими.
Також скаржник відзначає, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи виправдувальний вирок та ухвалюючи обвинувальний вирок, послався на показання свідків, які були надані саме суду першої інстанції, а не отримані апеляційним судом безпосередньо.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор Шевченко О. О. заперечила проти задоволення касаційної скарги, навела аргументи щодо законності й обґрунтованості судового рішення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Отже, вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК, а його зміст має відповідати вимогам ст. 374 КПК.
За вказаними нормами процесуального права та закріпленими у ст. 7 КПК загальними засадами кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, але й безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази на підтвердження встановлених обставин. При цьому, як передбачено ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд касаційної інстанції неодноразово висловлював позицію про те, що у випадках, коли під час апеляційного розгляду певний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, апеляційний суд зобов`язаний забезпечити повноту й безпосередність дослідження доказів щодо цього факту.
Так, за визначенням сталої судової практики безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.