ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2022 року
м. Київ
справа №640/1053/20
адміністративне провадження № К/9901/17809/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження за наявними матеріалами у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/1053/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення й наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року (суддя Балась Т.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року (суддя-доповідач Глущенко Я.Б., судді: Пилипенко О.Є., Черпіцька Л.Т.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У березні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), у якому з урахуванням уточнення позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 912 від 17 грудня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним, незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2161ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури (далі - заступник начальника відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року;
- поновити її на посаді заступника начальника відділу в Офісі Генерального прокурора або на іншій рівнозначній посаді;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди позивача, діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством. Рішення Кадрової комісії не містить обґрунтування та мотивів його прийняття, а його зміст жодним чином не може охарактеризувати позивача як прокурора, її компетентність, професійну етику та доброчесність, що визначено законодавцем метою проведення ІІІ етапу атестації. Указує, що під час проведення співбесіди відповідачем не досліджені та не проаналізовані матеріали атестації. Ураховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Першої кадрової комісії від 17 грудня 2019 року № 912 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ Генерального прокурора № 2161ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу, визнано протиправними та скасовано. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника відділу. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року в сумі 491 708,00 грн без урахування податків та зборів. В решті позову відмовлено.
4. Рішення суду першої інстанцій мотивовано тим, що рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
5. Окрім того, суд першої інстанції вважає, що Кадрова комісія не могла перебирати на себе функції Національного агентства з питань запобігання корупції в частині встановлення фактів та формування висновків про порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування майна.
6. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Першої кадрової комісії від 17 грудня 2019 року № 912 про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.
7. Оскільки рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу від 21 грудня 2019 року № 2161ц про звільнення ОСОБА_1, то такий наказ, як похідний від цього рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.
8. Унаслідок скасування наказу та зіславшись на положення статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), суд першої інстанції поновив позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника відділу та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.
9. Шостий апеляційний адміністративний суд погодився з наведеною позицією суду першої інстанції, разом з тим, постановою від 14 квітня 2021 року скасував рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Офіса Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 491 708,00 грн та у цій частині прийняв нове рішення змінивши суму стягнення на 1 710 213 грн 11 коп. У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року залишив без змін.
10. Апеляційний суд зауважив про те, що у зв`язку із набранням чинності постанови Кабінету Міністрів України "Про умови оплати праці прокурорів" від 11 грудня 2019 року №1155, відповідно до умов якої посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора збільшився та, ураховуючи, що позивача необхідно поновити на посаді в Офісі Генерального прокурора, то розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 має розраховуватися із корегуванням на коефіцієнт підвищення посадового окладу (пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітньої плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100)).
11. Апеляційний суд зазначив, що коефіцієнт підвищення під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає застосуванню за період з 16 січня по 11 грудня 2020 року, за решту днів - коефіцієнт підвищення не застосовується. Таким чином, загальна сума розрахована судом апеляційної інстанції за спірний період (з 25 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року) без утримання обов`язкових податків і зборів становила 1 710 213,11 грн.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
12. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.
13. Скаржником рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що суди попередніх інстанції застосували положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15 та від 11 лютого 2021 року у справі №814/197/15. За доводами скаржника суд має поновити працівника лише на тій посаді, з якої його звільнено.
15. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів..
16. Аргументуючи свою позицію скаржник зазначає, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення. Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними.
17. На переконання скаржника, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що спірне рішення Кадрової комісії не відповідає критерію обґрунтованості, адже завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики та доброчесності. Скаржник уважає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення, що підтверджує наявність у членів кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, таємність обговорення членами кадрової комісії отриманої інформації, жодним чином не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.
18. Висловлюючи свою позицію стосовно висновків судів першої та апеляційної інстанцій про перебирання Кадровою комісією на себе повноважень НАЗК, скаржник зауважує, що жодна норма Закону № 1700-VII чи іншого закону не вказує про виключність повноважень цього органу з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів у межах їхньої компетенції здійснювати такі перевірки. Також скаржник вказує, що не існує жодного документа НАЗК, який би вказував на виключність його компетенції.
19. Скаржник не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що повноваженнями щодо перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК, оскільки позбавлення кадрових комісій можливості надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання даних, у тому числі тих, що знаходяться у вільному доступі, зокрема на сайті НАЗК, означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у визначені Законом № 113-IX строк і спосіб, та повністю поставило б кадрові комісії у залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
20. Ухвалою від 03 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
21. ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
22. Ухвалою від 09 вересня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Відмовив Офісу Генерального прокурора у задоволенні його клопотання про зупинення оскаржуваних судових рішень у цій справі.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
23. ОСОБА_1 з 2001 року працює в органах прокуратури, а з 04 листопада 2019 року на посаді заступника начальника відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.
24. 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
25. Позивач успішно склала два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора, та була допущена до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.
26. За результатами співбесіди Першою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
27. У рішенні зазначено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині відомостей про те, що під час роботи в органах прокуратури органами місцевого самоврядування було тричі (у 2010, у 2013 та у 2015 роках) безоплатно надано у власність земельні ділянки однакового виду використання у Києво-Святошинському районі Київської області площею 0,1202 га, 0,12 га, 0,15 га, що суперечить положенню частини четвертої статті 116 Земельного кодексу України, яке передбачає можливість реалізації такого права лише раз.
28. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2161ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24 грудня 2019 року.
29. Вважаючи наказ про своє звільнення протиправним, позивач звернулася з даним адміністративним позовом до суду.
V. Нормативне регулювання
30. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
32. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким до Закону № 1697-VII були внесені зміни, якими, зокрема, зменшено загальну чисельність прокурорів органів прокуратури, запроваджено процедуру атестації прокурорів, а також у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
33. Пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
34. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).
35. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
36. Згідно з пунктами 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
37. За змістом пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
38. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
39. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221, пунктами 6, 8 розділу I якого визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
40. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
41. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV).
42. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу IV).
43. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV).
44. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9 розділу IV).
45. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV).
46. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу IV).
47. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV).
48. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV).
49. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV).
50. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV).
51. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV).
52 Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
53. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 5 розділу V).
54. За змістом абзаців 2, 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
55. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
56. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).
57. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
58. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
59. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
VІ. Позиція Верховного Суду
60. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
61. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).