ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року
м. Київ
справа №160/1427/21
адміністративне провадження № К/990/15570/22, К/990/19973/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №160/1427/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року, ухвалене у складі судді Богонос А. О.,
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Чепурнова Д. В., суддів Ясенової Т. І., Сафронової С. В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - обласна прокуратура), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" за № 86 від 19 листопада 2020 року;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування - "Прокуратура Дніпропетровської області" № 1095к від 24 грудня 2020 року, яким відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону України прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1, з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області у Дніпропетровській обласній прокуратурі (колишнє найменування - "Прокуратура Дніпропетровської області та органах прокуратури;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (колишнє найменування "Прокуратура Дніпропетровської області") на користь ОСОБА_1, заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку;
1.5. судове рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання та видати відповідний виконавчий документ.
2. На обґрунтування позову позивач, з урахуванням доповнень від 21 травня 2021 року, зазначив, що не погоджується із наказом від 24 грудня 2020 року №1095к про звільнення, а також із рішенням Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 86, та вважає їх протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті із порушенням вимог законодавства.
2.1. Позивач зазначив, що в оскаржуваному наказі про звільнення не зазначено конкретної законодавчої підстави для звільнення позивача, в той час, як пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на який міститься посилання у з оскаржуваному наказі, як на підставу звільнення, передбачено дві окремі підстави для звільнення прокурора, які відокремлені сполучником "або", що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цією нормою закону. Водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органів Прокуратури місця не мала, а відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації.
2.2. Також позивач вказав, що він є особою, яка призначена на посаду прокурора після набрання чинності Закону № 113-ІХ за результатами відповідного добору, пройшов усі етапи добору та не займав посаду прокурора на день набрання чинності Законом № 113-ІХ. У зв`язку з викладеним, він не зобов`язаний був проходити атестацію, передбачену Законом № 113-ІХ, а положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями на нього не поширюються та не розповсюджується виключна вимога щодо переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження атестації.
2.3. Враховуючи вищевикладене просив позов задовольнити в повному обсязі.
3. Дніпропетровська обласна прокуратура надіслала відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позову. На обґрунтування своїх заперечень представник відповідача зазначив, що за наслідками проходження позивачем атестації третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 19 листопада 2020 року № 86 про неуспішне проходження ним атестації. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1095к позивача звільнено з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
3.1. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Таким чином, наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1095к видано у порядок та у спосіб, визначених законом, а отже, ознак протиправності даний наказ не містить.
4. Від представника Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення, відповідно до яких останній просив відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог та зазначав, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
4.1. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", в цьому випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. ОСОБА_1 набрав 59 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим, Третьою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку прийнято рішення від 19.11.2020 № 86 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормам Закону №113-ІХ та Порядку № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.
5. Крім того, Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на доповнену позовну заяву, в якому зазначив про безпідставність доводів доповнень до позовної заяви, щодо нерозповсюдження вимог Закону 113-ІХ в частині атестації на позивача, оскільки станом на 25 вересня 2019 року (час набрання Законом чинності) позивач не працював на посаді прокурора, а був призначений на таку посаду вже після набрання Законом чинності, а саме 04 жовтня 2019 року. Так, підпунктом 5 пункту 21 розділу 2 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 встановлено, що особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру". Позивачем не висловлювався та жодним чином не повідомляв до початку іспитів про незгоду із процедурою атестації у відповідності до пункту 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації. Більше того, своїми діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, позивачем підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
6. ОСОБА_1 відповідно до наказу Генерального прокурора № 203к від 04 жовтня 2019 року призначений на посаду прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 08 жовтня 2020 року.
7. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.
8. Підставою для винесення вказаного наказу було рішення № 86 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року .
9. Згідно з рішенням від 19 листопада 2020 року № 86 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
10. 20 вересня 2021 року рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2022 року, позовні вимоги задоволено частково.
10.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури № 1095к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.
10.2. Поновлено ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області у Дніпропетровській обласній прокуратурі та органах прокуратури.
10.3. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року по 20 вересня 2021 року у сумі 172677,72 грн (сто сімдесят дві тисячі шістсот сімдесят сім гривень 72 коп.).
10.4. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.
10.5. У задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено.
11. За висновком судів попередніх інстанцій, оскільки не відбулося ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими Таким чином, відсутність формулювання підстави звільнення не може свідчити про законність оскаржуваного наказу.
ІV. Касаційне оскарження
12. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровані 21 червня 2022 року та 01 серпня 2022 року відповідно.
13. У касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
14. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі вказують, що судами першої та апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України №1697-VII, як підстави звільнення прокурора, який неуспішно пройшов атестацію, викладені у постановах від 21 вересня 2021 та 24 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.
15. У касаційній скарзі відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
16. Касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участю представників відповідачів.
17. 05 липня 2022 року та 11 серпня 2022 року ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду головуючої судді Шевцової Н. В., суддів Данилевич Н. А., Уханенка С.А. відкриті касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, витребувано з Дніпропетровського окружного адміністративного суду справу № 160/1427/21.
18. 12 серпня 2022 року справа № 160/1427/21 надійшла до Верховного Суду.
19. Відзиви інших учасників справи на касаційні скарги відповідачів не надходили, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.
20. 13 вересня 2021 року розпорядженням в. о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду № 1426 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з відпусткою судді Уханенка С.А., який входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.
21. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Данилевич Н.А., Мацедонську В. Е.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
22. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
24. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
26. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
26.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
26.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
26.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
27. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
27.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
27.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
27.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".