ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.
Справа № 756/10060/17
Провадження № 13-3кс22
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
(1) Зміст рішення суду першої інстанції
1. 23 квітня 2018 року Оболонський районний суд м. Києва ухвалив вирок, згідно з яким засудив ОСОБА_1 (далі - засуджений) за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та призначив йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. Обґрунтував, зокрема, так:
1.1. 22 квітня 2017 року засуджений на ґрунті неприязних відносин завдав кілька ударів кулаками по голові ОСОБА_2 (далі - потерпілий), а коли останній упав на землю, сів на нього зверху та продовжив побиття кулаками по голові, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження. ІНФОРМАЦІЯ_1 внаслідок отриманої черепно-мозкової травми потерпілий помер у лікарні.
1.2. Висновок судово-медичної експертизи від 19 червня 2017 року № 1136/2 підтверджує вину обвинуваченого. Згідно з цим висновком смерть потерпілого настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми від неодноразової дії тупого предмета.
(2) Зміст апеляційної скарги засудженого
2. 18 травня 2018 року захисник засудженого подала апеляційну скаргу. Просила скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року. Мотивувала апеляційну скаргу так:
2.1. Призначаючи покарання, суд першої інстанції не застосував частину п`яту статті 72 КК України та не зарахував у відбуте покарання строк перебування засудженого у місцях попереднього ув`язнення в ДУ "Київський слідчий ізолятор" з 5 травня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2.2. В основу вироку безпідставно покладені лише показання потерпілої ОСОБА_3, яка не була очевидцем подій, а також свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які спостерігали за конфліктом між потерпілим і обвинуваченим на певній стадії його розвитку та не бачили його від початку до кінця. Крім того, суд першої інстанції не врахував показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які підтвердили показання обвинуваченого.
2.3. Суд першої інстанції не спростував, що тілесні ушкодження, внаслідок яких настала смерть, виникли у потерпілого не від ударів засудженого, а через падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню (асфальтобетонне покриття, металева решітка). На вирішення судово-медичної експертизи це питання не ставили.
2.4. Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017100050003906 від 24 квітня 2017 року:
- не провели огляд місця події;
- не зробили на місці події змиви крові (відповідно не призначили судово-імунологічну експертизу);
- не вилучили зразки піднігтьового вмісту як у обвинуваченого, так і у потерпілого (відповідно не призначили цитологічну експертизу);
- не вилучили одяг та взуття ні у потерпілого, ні в обвинуваченого (відповідно не провели експертизу);
- не встановили конкретне місце отримання останнім тілесних ушкоджень, механізм їх заподіяння, кількість разів дії травмувальної сили, а також, унаслідок якого саме ушкодження настала смерть;
- не провели медичне освідування обвинуваченого (хоча свідки обвинувачення вказували, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, вів себе неадекватно);
- не допитали засудженого та не провели слідчий експеримент.
2.5. Суд першої інстанції:
- необґрунтовано відхилив клопотання захисників, спрямовані на усунення допущених недоліків досудового розслідування та судового слідства: про витребування медичних документів щодо старої закритої черепно-мозкової травми потерпілого; про проведення огляду на місці; про призначення у справі додаткової судово-медичної експертизи;
- не усунув істотні неузгодженості та суперечності у показаннях свідків, які покладені в основу обвинувального вирку (у показаннях свідків, викладених у вироку, є відомості, які свідки не повідомляли);
- не надав значення тому, що потерпілий у 2000 році отримав тяжку закриту черепно-мозкову травму;
- не звернув увагу на недоліки судово-медичної експертизи, зокрема на те, що експертові не ставили важливі для справи питання про давність заподіяння ушкоджень, властивостей травмувального чинника (предмета), місце та напрямок дії травмувальної сили на тіло потерпілого тощо (повний перелік наведений в апеляційній скарзі);
- безпідставно відхилив клопотання захисника про призначення додаткової судово-медичної експертизи.
- не міг покласти в основу обвинувального вироку довідку № 69 КМКЛ ШМД від 25 квітня 2017 року, протоколи пред`явлення особи для впізнання від 5 травня 2017 року за участю свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5, а також рапорт ДОП Оболонського УП Горкавчука А. А.;
- не спростував твердження засудженого, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження під час падіння та скочування вниз по бетонному схилу паркінгу (недоведений причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого і суспільно-небезпечними наслідками у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, у результаті яких настала смерть потерпілого);
- не взяв до уваги те, що сторона обвинувачення не довела умислу засудженого на настання наслідків у вигляді завдання тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
(3) Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
3. 18 травня 2020 року Київський апеляційний суд постановив ухвалу, згідно з якою залишив без змін вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року. Аргументував так:
3.1. Обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що показання свідків є послідовними, узгоджуються між собою та повністю підтверджені іншими доказами, які не спростовані та досліджені у судовому засіданні.
3.2. Суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання захисника про призначення повторної судово-медичної експертизи. Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року потерпілий мав тілесні ушкодження, які виникли внаслідок неодноразової дії тупих предметів за механізмом тертя або удару/тертя; не існує прямого причинного-наслідкового зв`язку між наслідками перенесеної у 2001 році черепно-мозкової травми і смертю потерпілого.
3.3. Необхідно зарахувати засудженому у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 5 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
3.4. Немає інших переконливих доводів апеляційної скарги, які би безумовно спростовували висновки суду першої інстанції та були б підставою для скасування або зміни обвинувального вироку.
(4) Зміст касаційної скарги засудженого
4. 23 червня 2020 року засуджений подав касаційну скаргу. Просив скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року й ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року, а також закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Мотивував так:
4.1. Суди попередніх інстанцій поклали в основу рішень висновки судово-медичних експертиз № 1136/2 від 19 червня 2017 року та № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року, які отримані незаконно, з порушенням права на захист, а отже, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
4.2. Експертизу, результатом якої є висновок судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року, призначив слідчий, який не входив до складу слідчої групи. Тому він не мав права приймати у цьому кримінальному провадженні будь-які процесуальні рішення. Засудженого повідомили про проведення експертизи лише після закінчення досудового розслідування.
4.3. У постанові про призначення експертизи від 7 травня 2017 року слідчий не вказав про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і зазначив іншу фабулу кримінального правопорушення (з іншою кваліфікацією). Експерт не ознайомився з матеріалами кримінального провадження. Тому висновок судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року не ґрунтується на матеріалах справи.
4.4. Суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання сторони захисту про визнання висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року недопустимим доказом.
4.5. В основу висновку судово-медичної експертизи № 031-203-2019 від 12 березня 2020 року експерт поклав висновок попередньої судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року. Отже, повторна судово-медична експертиза базується на висновку первинної судово-медичної експертизи, яка є недопустимим доказом.
4.6. Слідчий, прокурор не провели огляд місця події. Тому не довели обставини отримання потерпілим тілесних ушкоджень й інші суттєві обставини вчинення кримінального правопорушення.
4.7. Суди попередніх інстанцій не взяли до уваги, що показання свідків є суперечливими та не дозволяють беззаперечно стверджувати про наявність обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень.
(5) Зміст постанови суду касаційної інстанції
5. 31 серпня 2022 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою скасувала ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Аргументувала так:
5.1. Щодо виключної правової проблеми:
5.1.1. Застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.
5.1.2. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.
5.1.3. Суд може визнати дані висновку експертизи недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, призвело до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) або Конституцією України. У разі визнання даних висновку експерта недопустимими доказами у зв`язку з призначенням експертизи таким слідчим суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені, та в чому це виразилося.
5.2. Щодо доводів касаційної скарги засудженого:
5.2.1. Суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання захисниці про визнання у порядку статті 89 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК України) недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року про причину смерті потерпілого.
5.2.2. У апеляційній скарзі захисниця зазначила про можливу неправильну кваліфікацію дій засудженого за частиною другою статті 121 КК України замість частини першої статті 119 КК України "Вбивство з необережності", а також про те, що орган досудового розслідування не провів огляд місця події. Проте суд апеляційної інстанції не відреагував на ці доводи апеляційної скарги.
5.2.3. Суд апеляційної інстанції послався на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, який не стосується засудженого.
5.2.4. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно перевірити усі доводи апеляційної скарги, дати на них вичерпну відповідь, вирішити клопотання про недопустимість доказу згідно з частиною першою статті 89 КПК України.
ІІ. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
6. Загалом погоджуюсь із висновком Великої Палати Верховного Суду про те, що суд може визнати дані висновку експерта недопустимими доказами лише за умови, якщо призначення відповідної експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, "призвела до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України" (див. останній абзац підрозділу "Мотиви, з яких виходила Велика Палата, щодо застосування норми права"). Проте, із тими лише зауваженнями, що за змістом частини першої статті 87 КПК мова має йти не про будь-яке порушення прав і свобод, а лише про істотне (з відповідного висновку Великої Палати Верховного Суду це прямо не випливає), і не тільки про порушення тих прав і свобод, які гарантує Конституція України та Конвенція.