ОКРЕМА ДУМКА
суддів Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Сімоненко В. М.
у справі № 756/10060/17 (провадження 13-3кс22)
за касаційною скаргою засудженого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 .
Постановою Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 31 серпня 2022 року касаційну скаргу засудженого задоволено частково. Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 травня 2020 року скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
За вироком місцевого суду, який апеляційним судом було залишено без зміни, ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК), до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.
Як установив суд, 22 квітня 2017 року близько 23:30 год. біля гаражного кооперативу "Заграва" на АДРЕСА_1 ОСОБА_2 на ґрунті особистих неприязних стосунків умисно спричинив ОСОБА_3 кількома ударами кулаками по голові тяжкого тілесного ушкодження, від якого потерпілий помер у лікарні ІНФОРМАЦІЯ_1 .
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на недоведеність його винуватості у вчинення кримінального правопорушення, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати судові рішення й закрити кримінальне провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК. Ключовим аргументом ОСОБА_1 в обґрунтування своєї позиції було твердження про недопустимість як доказів даних висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 щодо причини смерті ОСОБА_3 у зв`язку з проведенням такої експертизи на підставі постанови слідчого від 07 травня 2017 року, котрий не входив до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні.
Необхідність вирішення питання про те, чи тягне зазначена вище обставина недопустимість результатів експертного дослідження як засобів доказування, Касаційний кримінальний суд окреслив як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати.
В порядку вирішення виключної правової проблеми щодо застосування передбачених статтею 87 КПК норм процесуального права Велика Палата сформулювала такий висновок:
"У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося".
Водночас, скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції, Велика Палата визнала істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону те, що суд не вирішив заявленого захисником на підставі статті 89 КПК клопотання про визнання даних висновку експерта № 1136/2 № 53/5 недопустимим доказом у зв`язку з призначенням експертизи неуповноваженою службовою особою і, поклавши результати експертного дослідження в основу своїх висновків про законність і обґрунтованість обвинувального вироку, не дав умотивованих відповідей на доводи захисту про недопустимість зазначеного доказу.
Зазначила Велика Палата і про відсутність в ухвалі апеляційного суду оцінки аргументів апелянта щодо можливої наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_1 з частини другої статті 121 КК на частину першу статті 119 цього Кодексу і доводів про непроведення огляду місця події в обґрунтування вимог захисника про скасування вироку.
Крім цього, як на одну з в підстав для скасування судового рішення Велика Палата послалася на наявність в ухвалі посилання на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, який не стосується засудженого ОСОБА_1 .
Обґрунтування висновку щодо застосування норм права
Погоджуючись зі сформульованим Великою Палатою правовим висновком щодо застосування положень статті 87 КПК, переконані, що сам по собі факт призначення експертизи слідчим, не включеним до складу слідчої групи у кримінальному провадженні, не тягне недопустимості результатів експертного дослідження як доказів, якщо тільки за даних конкретних обставин справи зазначене не призвело до порушення конвенційних або конституційних прав і свобод людини. Вважаємо за необхідне й доцільне доповнити обґрунтування такого висновку наступними аргументами.
У розумінні пункту 2 частини третьої статті 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.
Нормативна вимога проведення процесуальних дій, у тому числі призначення експертиз, уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.
Зокрема, слідчі підрозділи органів Національної поліції як органи досудового розслідування згідно з частиною першою статті 38, статті 40 КПК уповноважені починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, проводити слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, установлених КПК, і здійснювати інші повноваження, надані зазначеним нормативним актом. Згадані посадові особи несуть відповідальність за законність і своєчасність власних дій.
З урахуванням викладеного, неприпустимим є перебирання на себе процесуальних повноважень слідчого сторонніми особами або ж працівниками інших структурних підрозділів відповідного правоохоронного органу. Водночас слідчі слідчого відділу є посадовими особами, які наділені аналогічними правами, обов`язками й несуть однакову відповідальність за правомірність їх реалізації. Незалежно від персоналій, кожен зі слідчих діє в межах установленої законом процедури як уповноважений представник органу досудового розслідування.
У слідчій практиці виникають непередбачувані ситуації, коли виконання необхідних процесуальних дій не терпить зволікань, однак вчинення їх слідчим, включеним до слідчої групи, а також внесення змін до її складу постановою керівника органу досудового розслідування, неможливе чи істотно ускладнене, наприклад, у зв`язку з відсутністю цих службових осіб на місці в неробочий час. У подібних виняткових випадках невідкладні процесуальні дії може здійснити інший слідчий, наприклад черговий, який виконує свої обов`язки в силу закону й відповідних підзаконних нормативно-правових актів. Незастосування означеного способу дій і викликана ним затримка може зумовити втрату доказів чи додаткові труднощі в їх отриманні, призвести до порушення прав та законних інтересів потерпілих, інших осіб, унеможливити ефективне розкриття злочинів, повне та всебічне встановлення обставин кримінального провадження. Зазначені наслідки є несумісними з завданнями захисту особи, суспільства й держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого й повного розслідування, і здатні знівелювати ключову мету існування належної правової процедури.
Звертаємо увагу й на те, що об`єктом захисту за частиною першою статті 6 Конвенції є право людини на розгляд справи судом, установленим законом, як один із аспектів справедливості судового розгляду. Водночас ні ЄКПЛ, ні Конституція України, ані КПК не передбачають такого права підозрюваного, як право на розслідування кримінальної справи щодо нього слідчим, визначеним у певний спосіб.
За обставин цієї справи та в інших аналогічних випадках призначення експертизи слідчим, який не включений до складу слідчої групи у кримінальному провадженні постановою керівника органу досудового розслідування, саме по собі не призводить до порушення будь-яких конвенційних, конституційних чи інших прав і свобод підозрюваного або інших осіб.
Доручаючи експерту чи експертній установі здійснення відповідного дослідження, слідчий не бере в ньому участі. Він лише ініціює експертизу, тобто розпочинає відповідну процедуру.
Крім цього, слідчий у разі доручення експертизи установі не вправі визначити і конкретного експерта, бо це належить до повноважень керівника установи відповідно до пункту 4.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (в редакції, чинній на час призначення експертизи; далі - Інструкція № 53/5).
Слідчий не має законних можливостей вплинути на перебіг і результати експертного дослідження в будь-який спосіб. Адже відповідно до статті 4 Закону України "Про судову експертизу" від 25 лютого 1994 року № 4038-XII (далі - Закон № 4038-ХІІ) експерт є незалежним у своїй діяльності, однією з гарантій чого є заборона будь-кому втручатися у проведення експертизи під загрозою передбаченої законом відповідальності.
Незалежно від підстави проведення експертизи судовий експерт у силу вимог статті 69 КПК, пункту 1 частини першої статті 12 Закону № 4038-ХІІ зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний висновок, а згідно зі статтею 70 КПК - несе встановлену законом відповідальність за завідомо неправдивий висновок чи відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Ініціювання експертизи слідчим, не включеним до складу слідчої групи, не може відбитися на якості результатів дослідження. Адже доказова сила висновку експерта визначається повнотою вирішення поставлених перед ним питань, правильністю використаної методики й науковою обґрунтованістю, а не персональними ознаками суб`єкта призначення експертизи.
Водночас за умови, якщо залучення експерта особою, не включеною до складу слідчої групи, призвело до недоліків змісту чи обсягу питань, поставлених на вирішення експерта, або ж направлення для дослідження не всіх необхідних об`єктів і документів, негативні наслідки цього можуть бути своєчасно усунуті в установлений законом спосіб.
Зокрема, норми статті 69 КПК, частини першої статті 13 Закону № 4038-ХІІ наділяють судового експерта правом подавати клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків, а також правом "експертної ініціативи": вказувати у висновку виявлені під час проведення експертизи відомості, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені запитання. Крім цього, сторони кримінального провадження вправі заявити клопотання про призначення додаткової чи повторної експертизи.
Виходячи з наведеного, призначення експертизи слідчим, не включеним до складу слідчої групи, не є реалізацією цією службовою особою своїх повноважень, не передбачених кримінальним процесуальним законом, що нівелювало б доказове значення висновку експерта.
Мотиви незгоди з рішенням про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції
Відповідно до статті 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що належна юридична процедура є не самоціллю, а необхідним засобом досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду. Недоліки форми та змісту вироку та/або ухвали, які є предметом перегляду, можуть тягнути їх скасування в касаційному порядку з призначенням нового судового розгляду лише в разі, коли це прямо передбачено кримінальним процесуальним законом, або якщо недотримання судами попередніх інстанцій тих чи інших законодавчих вимог знівелювало загальну справедливість судового провадження.
Вирішуючи в межах своїх дискреційних повноважень питання про наявність чи відсутність підстав для прийняття відповідного рішення, суд вищого рівня повинен виходити з міркувань не лише формальної якості вироків та ухвал, а і наслідків, які може потягнути їх скасування або залишення в силі з точки зору реалізації прав, свобод і законних інтересів учасників процесу, дотримання принципів стабільності, остаточності судових рішень і розумних строків кримінального провадження. Скасування правильних по суті вироку та/або ухвали і призначення нового розгляду справи з огляду лише на окремі процедурні помилки, які не є істотними, призводить до надмірного затягування судового провадження, невиправдано тривалого перебування обвинуваченого у стані правової невизначеності й може зашкодити ефективному та своєчасному захисту прав потерпілих, порушених унаслідок вчинення злочину.
На наше переконання, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 апеляційний суд не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які б з огляду на встановлені статтею 412 КПК критерії були безумовними підставами для скасування ухвали, постановленої за результатами апеляційного розгляду.
Дійсно, суд другої ланки не розглянув в установленому статтею 350 КПК порядку клопотання захисника Коваленко Н. О. про визнання недопустимими доказами даних висновку судово-медичної експертизи № 1136/2 від 19 червня 2017 року з огляду на призначення її неуповноваженою особою.