14 липня 2022 року
м. Київ
Провадження № 11-168сап21
ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Катеринчук Л. Й. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 липня 2022 року за скаргою ОСОБА_1 на рішення Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) від 01 квітня 2021 року № 759/0/15-21, ухвалене за результатами розгляду скарги на рішення Другої Дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя від 18 січня 2021 року № 60/2дп/15-21
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку, про наявність якої повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Короткий зміст вимог скарги та рішення Великої Палати Верховного Суду
1. 29 квітня 2021 року до Великої Палати Верховного Суду надійшла скарга ОСОБА_1 на рішення ВРП від 01 квітня 2021 року № 759/0/15-21, ухвалене за результатами розгляду скарги на рішення її Другої Дисциплінарної палати (далі - ДДП) від 18 січня 2021 року № 60/2дп/15-21 про притягнення до дисциплінарної відповідальності суддів Марківського районного суду Луганської області ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , судді Старобільського районного суду Луганської області ОСОБА_5, судді Сватівського районного суду Луганської області ОСОБА_1, закриття дисциплінарної справи стосовно судді Троїцького районного суду Луганської області ОСОБА_4 та застосування, зокрема, до судді ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді догани з позбавленням права на отримання доплат до посадового окладу судді протягом одного місяця.
2. Обґрунтовуючи скаргу, ОСОБА_1 зазначила, що рішення ВРП не містить посилань на визначені законом підстави дисциплінарної відповідальності судді та мотиви, з яких ВРП дійшла відповідних висновків, що згідно з пунктом 4 частини першої статті 52 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VІІІ «Про Вищу раду правосуддя» є підставою для оскарження цього рішення.
3. ОСОБА_1 уважала, що ВРП безпідставно притягнула її до дисциплінарної відповідальності за вчинення істотного дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 3 частини першої статті 106 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VІІІ) (допущення суддею поведінки, що порочить звання судді або підриває авторитет правосуддя, зокрема в питаннях моралі, дотримання інших норм суддівської етики та стандартів поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду), оскільки ВРП не навела мотивів, на підставі яких як доказ учинення суддею дисциплінарного проступку взято до уваги протокол оперативно-технічних заходів (далі - ОТЗ), а в силу статті 31 Конституції України зазначений протокол не може бути належним та єдиним доказом у дисциплінарному провадженні.
4. Скаржниця доводила, що в матеріалах дисциплінарного провадження відсутні будь-які судові рішення, на підставі яких проводилося її прослуховування та прослуховування судді ОСОБА_4 , Апеляційний суд Луганської області відмовив прокурору в розсекречуванні цих рішень, тому ВРП була позбавлена можливості перевірити предмет ОТЗ і відповідність протоколу, який прийнято до уваги в дисциплінарній справі, його оригіналу. Скаржниця вважала, що записи протоколу ОТЗ було змонтовано шляхом компілювання окремих фраз, не пов`язаних єдиним змістом, у матеріалах дисциплінарної справи немає висновків експертизи відеозвукозапису про відсутність монтажу аудіозаписів, а отже, відсутні підстави стверджувати, що записи не були змонтовані; неоригінальні аудіозаписи як носії інформації не можуть використовуватись у дисциплінарній справі як належні докази. Наданий до справи протокол ОТЗ є фактично витягом з тих телефонних розмов, щодо яких здійснювався звукозапис, а не їх дослівним відтворенням, він викривляє зміст справжнього спілкування, що відбувалося.
5.Скаржниця зауважила про те, що ВРП не надала оцінки тому, що протоколи ОТЗ і негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) не можуть бути допустимими доказами в межах дисциплінарного провадження через неможливість переконатися в тому, чи були вони одержані з дотриманням вимог статті 49 Закону № 1402-VІІІ. Оскільки суддя ОСОБА_4 на порушення статті 253 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не повідомлялась про тимчасове обмеження її конституційних прав під час проведення НСРД, то протоколи НСРД не можуть бути допустимими доказами в межах не лише кримінального, а й дисциплінарного провадження.
6.14 липня 2022 року постановою Великої Палати Верховного Суду скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення ВРП від 01 квітня 2021 року № 759/0/15-21 - без змін.
7. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ВРП діяла в межах повноважень, наданих їй законом, рішення прийнято та підписано повноважним складом ВРП, а мотиви його прийняття повністю викладено в його тексті; суддя ОСОБА_1 належним чином повідомлена і була присутня на засіданні ВРП. Судом установлено, що відповідно до пунктів 5.24, 5.25 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), відбулося зняття грифу секретності «Цілком таємно» з доданих до дисциплінарної скарги протоколів за результатами проведення НСРД із зазначенням на цих документах позначки «Не таємно» шляхом закреслення однією тонкою лінією попереднього грифу секретності із проставленням дати і підпису компетентної особи та печатки РСО. З огляду на таке суд дійшов висновку, що оскільки протоколи про результати проведення НСРД розсекречені на законних підставах, їх дослідження та оцінка може здійснюватися дисциплінарним органом і судом з наданням самостійної оцінки діям та обставинам справи саме у світлі дотримання суддями правил службової і професійної етики. Суд погодився з висновками ВРП про те, що контекст указаних розмов суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_1, зокрема з`ясування питань щодо справ про виключення (майна) з реєстру, виклику представників громадського контролю через оголошення у пресі, надання позивачем квитанції з відповідною інформацією, розгляду справи за відсутності позивача ( ОСОБА_1 повідомила про заяву «без них»), а також згода ОСОБА_4 з імовірною сумою «четыре», вказують на те, що такі розмови не мають характеру лише приватних, а є такими, що, на думку пересічного громадянина, свідчать про зацікавленість судді у прийнятті відповідного рішення в указаній справі. ВРП погодилась із висновком ДДП про те, що наведені розмови суддів свідчать, що суддя ОСОБА_1 була зацікавлена у прийнятті відповідного судового рішення в зазначеній справі, знала про надсилання заяви щодо розгляду справи за відсутності позивача, тобто діяла в інтересах цього позивача; крім того, ОСОБА_1 указувала на можливість виклику відповідача через оголошення, обіцяла з`ясувати, що вирішили (невстановлені особи) з квитанцією.
Суть окремої думки
8. Не погоджуючись із висновками постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 липня 2022 року у цій справі щодо правомірності використання ВРП і її ДДП як доказів у дисциплінарному провадженні щодо судді ОСОБА_1 матеріалів НСРД, одержаних у межах кримінального провадження, яке здійснювалося відносно іншої особи (судді ОСОБА_4), уважаю за необхідне звернути увагу на таке.
9. Відповідно до Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23, суддя повинен здійснювати свою судову функцію незалежно, виходячи виключно з оцінки фактів, відповідно до свідомого розуміння права, незалежно від стороннього впливу, спонукання, тиску, загроз чи втручання, прямого чи опосередкованого, що здійснюється з будь-якої сторони та з будь-якою метою.
10. Отже, дотримання суддею високих стандартів поведінки охоплює як дії судді при прийнятті рішень у його професійній діяльності, так і в особистому (приватному) житті. Саме такого підходу притримується Консультативна рада європейських судів (далі - КРЄС), надаючи свої висновки щодо принципів і правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема питання етики, несумісної поведінки та неупередженості. КРЄС вважає, що є некоректною кореляція випадків порушення належних професійних стандартів з неналежною поведінкою судді, що потенційно може призвести до дисциплінарних санкцій.
11. Професійні стандарти європейських суддів визначені КРЄС у пункті 49 Висновку № 3 (2002). До таких стандартів КРЄС відносить: обов`язок суддів приймати рішення з урахуванням усіх особливостей застосування відповідних юридичних норм та забезпечувати високий рівень професійної компетентності; наявність у суддів високого рівня професійної обізнаності та виконання ними своїх обов`язків ретельно.
12. Згідно з пунктом 50 Висновку № 3 (2002) КРЄС кожний окремий суддя повинен робити все можливе для підтримання судової незалежності на інституційному та особистому рівнях; судді повинні поводитися гідно при виконанні посадових обов`язків та в особистому житті; вони повинні виконувати свої обов`язки, не допускаючи проявів фаворитизму або дійсної чи видимої упередженості; судді повинні приймати свої рішення з урахуванням усіх моментів, важливих для застосування відповідних юридичних норм, та без урахування усіх питань, що не стосуються суті справи; вони повинні забезпечувати високий ступінь професійної компетентності.
13. Щоб виправдати дисциплінарне провадження, порушення має бути серйозним та кричущим, тобто підставою для розслідування не може бути просте недотримання професійних стандартів, викладених у правилах поведінки. Це не означає, що порушення професійних стандартів, визначених у цьому Висновку КРЄС, не заслуговує належної оцінки, особливо якщо судді інкримінується порушення правил поведінки, достатнє для обґрунтування дисциплінарних санкцій. Сутність дисциплінарного розгляду полягає у притягненні до відповідальності за поведінку, що у своїй основі суперечить тій, яка очікується від представника професії, котрому було пред`явлено обвинувачення щодо недотримання певних правил (пункти 60, 61, 63 Висновку КРЄС № 3 (2002).
14. Отже, встановлення дисциплінарним органом на підставі належних і допустимих доказів факту вчинення суддею дій всупереч вимогам професійної етики як під час здійснення правосуддя, так і в приватному житті, що не викликають суспільної довіри та не відповідають тій поведінці, яка очікувалася від судді як представника відповідної професії, є таким порушенням стандартів професійної поведінки судді, яке може бути підставою для дисциплінарної відповідальності відповідно до рекомендацій КРЄС.
15. Приймаючи до уваги як допустимі докази вчинення суддею ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, що полягав у вирішенні із суддею ОСОБА_4 певних питань у своїх інтересах або в інтересах невстановлених осіб, протоколи фіксації телефонних розмов цих суддів, які складено за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні щодо судді ОСОБА_4, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що процедура доказування в межах дисциплінарного провадження відносно суддів визначається спеціальним законодавством, яке не містить обмежень стосовно допустимості доказів, отриманих унаслідок НСРД.
16. Вважаю, що такий висновок зроблено судом без урахування положень кримінально-процесуального закону та законодавства про оперативно-розшукову діяльність, що визначають процедуру проведення НСРД та особливості використання їх результатів у кримінальному провадженні, а також умови, за яких допускається їх застосування в інших цілях, не пов`язаних із предметом доказування у кримінальному провадженні.
17. Оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів (стаття 2 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» у редакції, чинній під час проведення у лютому - червні 2017 року НСРД щодо судді ОСОБА_4 ).
18. Частиною першою статті 246 КПК України визначено поняття НСРД як різновиду слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Аналогічна дефініція терміну НСРД наведена в пункті 1.5 Інструкції.
19. Пунктом 1.11 Інструкції передбачено види НСРД, серед яких - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку (знаки, сигнали, письмовий текст, зображення, звуки, повідомлення будь-якого виду). Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж поділяється, зокрема, на контроль за телефонними розмовами, що полягає в негласному проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів, у тому числі встановлених на транспортних телекомунікаційних мережах, спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SMS, MMS, факсимільний зв`язок, модемний зв`язок тощо), які передаються телефонним каналом зв`язку, що контролюється.
20. Кримінальним процесуальним законом (пункт 3 частини четвертої статті 258) така НСРД, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, визначена різновидом втручання в приватне спілкування, яким є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним (частина четверта цієї статті КПК України).
21. Поняття «спілкування» для цілей кримінального провадження розкрито в частині третій статті 258 КПК України як передання інформації в будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.
22. Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
23. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях напрацював критерії, за якими втручання в особисте життя є порушенням прав людини в розумінні статті 8 Конвенції. Так, у пункті 266 рішення ЄСПЛ від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» (заява № 58812/15 та 4 інші заяви) зазначено, що втручання відповідає статті 8 Конвенції лише, якщо воно здійснювалося «згідно із законом» і було «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення однієї або більше цілей, зазначених у пункті 2 цієї статті Конвенції.
24. ЄСПЛ розглядав справу ADOMAITIS v. LITHUANIA (заява № 14833/18), у якій основна претензія заявника полягала у факті того, що його було звільнено з посади керівника установи виконання покарань за підозрою в тому, що він за плату покращував умови відбування засудженими покарання, а також надавав їм пільги, на основі матеріалів, зібраних під час таємного перехоплення його телефонних розмов. У рішенні від 18 січня 2022 року, яке набуло статусу остаточного 18 квітня 2022 року, ЄСПЛ зазначив, що з обставин цієї справи Суд не міг не дійти висновку, що перехоплення телефонних розмов заявника, зберігання такої інформації та її розкриття в межах дисциплінарного провадження, що мало результатом його звільнення з посади, становило втручання в його право на повагу до при