постанова
Іменем України
7 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 495/2212/18
провадження № 51-6118км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Стороженка С. О., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Мішиної О. О.,
прокурора Гошовської Ю. М.,
та у режимі відеоконференції
виправданих ОСОБА_1, ОСОБА_2,
захисників Маковецького О.М., Войни А. А.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора
Коршуна М. М. на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 лютого 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, та
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
які обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від
26 лютого 2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виправдано та визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК, оскільки встановлено відсутність у їх діянні складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 28 вересня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишив без змін.
Згідно з вироком орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище (першим обвинуваченим), а також будь-якої дії з використанням службового становища (другим обвинуваченим), вчиненому групою осіб, за таких обставин.
Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_3 від 12 серпня 2016 року за № 315-ос обвинуваченого ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
За посадовою інструкцією начальника міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом цього управління від 19 вересня 2017 року № 6, одними з основних обов`язків обвинуваченого ОСОБА_1 є організація роботи МОРВ та координація участі ОРВ у боротьбі зі злочинністю, з питань протидії незаконній міграції, торгівлі людьми, незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, контрабандній діяльності, терористичним загрозам та іншій злочинності на державному кордоні України.
Згідно з наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_3 від 16 серпня 2017 року № 321-ос обвинуваченого ОСОБА_2 призначено на посаду старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації в н.п. Білгороді-Дністровському) оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління державної прикордонної служби України .
Відповідно до примітки ст. 368 КК службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 цього Кодексу, посади яких згідно із ст. 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у п. 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_2 зобов`язаний виконувати посадову інструкцію старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) першого сектору міжрайонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації в н.п. Білгороді-Дністровському) оперативно-розшукового управління, затверджену наказом Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від
19 вересня 2017 року № 6.
Відповідно до Закону України "Про Державну прикордонну службу України" однією з основних функцій служби є здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.
Під час досудового слідства, було встановлено, що начальник міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління ДПС України
ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою зі старшим офіцером першого сектору міжрайонного оперативного розшукового відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління ДПС України ОСОБА_2, організували злочинну схему з метою одержання неправомірної вигоди від фізичних осіб, які переміщують товари, зокрема підакцизні товари у вигляді тютюнових виробів, з Республіки Молдови на територію України у пунктах пропуску на підконтрольній їх відомству території, чим сприяють зазначеним фізичним особам у контрабанді тютюнових виробів.
Так, ОСОБА_4 у травні 2017 року в м. Білгороді-Дністровському Одеської області зустрівся з начальником відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5" Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_5 та в ході спілкування повідомив останньому про свої наміри переміщати на територію України з Республіки Молдови через пункти пропуску на території Одеської області тютюнові вироби з метою їх подальшої реалізації на території України. У свою чергу ОСОБА_5 указав ОСОБА_4, що тютюнові вироби в Україні це підакцизний товар і його переміщення через державний кордон України є незаконним. Крім цього,
ОСОБА_5 також сказав ОСОБА_4, що може забезпечити безперешкодне переміщення через державний кордон України тютюнових виробів контрабандним шляхом у разі передачі йому та іншим працівникам ІНФОРМАЦІЯ_3 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів залежно від обсягу переміщених підакцизних товарів, на що ОСОБА_4 вимушено погодився.
Після цього ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4, що з приводу обставин та умов безперешкодного переміщення підакцизних товарів - тютюнових виробів через державний кордон України з ним зв`яжеться інспектор прикордонної служби першої категорії відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5" Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_6 .
У двадцятих числах серпня 2017 року ОСОБА_6 зі свого мобільного телефону за допомогою мобільного додатку "WatsApp" зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_4 та повідомив, що останньому після 18 вересня 2017 року необхідно зустрітися з начальником міжрайонного оперативного відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України обвинуваченим ОСОБА_1, оскільки питання боротьби з контрабандою входять до його компетенції, тобто саме він здійснює контроль за переміщенням товарів, у тому числі підакцизних, через державний кордон України, з ним необхідно обговорити умови та обставини переміщення тютюнових виробів на територію України з Республіки Молдови, зокрема обставини надання йому й іншим працівникам Державної прикордонної служби України неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення підакцизних тютюнових виробів до України та невжиття заходів з приводу контрабанди підакцизних виробів.
3 жовтня 2017 року, о 13:00, за попередньою телефонною домовленістю,
ОСОБА_4 зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_1 у кафе " Арго", розташованого на вул. Л. Попова, 33 в м. Білгороді-Дністровському Одеської області, де під час розмови обвинувачений ОСОБА_1, діючи умисно, реалізуючи свій спільний з обвинуваченим ОСОБА_2 злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_4, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення корупційного кримінального правопорушення та не бажаючи бути викритим у своїй злочинній діяльності, власноручно наніс на серветку рукописний текст "10" та вказав, що ця цифра є сумою неправомірної вигоди у грошових одиницях - доларах США, яка підлягає передачі йому за один переміщений короб тютюнових виробів через державний кордон України.
У свою чергу ОСОБА_4 повідомив обвинуваченому ОСОБА_1, що зазначена сума неправомірної вигоди є непомірною, тоді обвинувачений, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, сказав ОСОБА_7, що порадиться зі своїм керівництвом із цього питання.
Надалі 11 жовтня 2017 року о 21:00 обвинувачений ОСОБА_1, попередньо домовившись по телефону за допомогою телефонного додатку "WatsApp", зустрівся з ОСОБА_4 біля магазину "33 квадратних метри" у м. Білгороді-Дністровському Одеської області, де реалізуючи свій спільний з обвинуваченим ОСОБА_2 злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, написав у своєму мобільному телефоні цифру "8" та повідомив, що це є знижена сума неправомірної вигоди, яка підлягає передачі йому та іншим працівникам прикордонної служби за один короб тютюнових виробів, перевезених ОСОБА_4 на територію України з Республіки Молдови, на що ОСОБА_4 вимушено погодився, а обвинувачений ОСОБА_1 у свою чергу повідомив, що переміщення підакцизних тютюнових виробів на територію України через державний кордон та не вжиття заходів з цього приводу щодо контрабандного товару буде відбуватись під його керівництвом із залученням його підлеглого працівника - обвинуваченого ОСОБА_2, а також, що пізніше він чи обвинувачений ОСОБА_2 повідомить детальну інформацію з приводу методів, форм та умов контрабандного переміщення тютюнових виробів на територію України.
30 жовтня 2017 року приблизно о 21:30, попередньо домовившись за допомогою мобільного додатку "WatsApp", ОСОБА_4 зустрівся в м. Білгороді-Дністровському Одеської області зі старшим офіцером першого сектору міжрайонного оперативного розшукового відділу з місцем дислокації в м. Білгороді-Дністровському оперативно-розшукового управління Державної прикордонної служби України обвинуваченим ОСОБА_2, де останній, реалізуючи свій спільний умисел з обвинуваченим ОСОБА_1, спрямований на одержання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди за невжиття передбачених законом заходів з приводу контрабандного переміщення тютюнових виробів на територію України, повідомив про деталі перетину пункту пропуску, зокрема, що ОСОБА_4 необхідно буде надіслати засобами телефонного зв`язку обвинуваченому ОСОБА_2 модель, марку, колір та реєстраційний номер автомобіля, на якому він буде переміщати тютюнові вироби на територію України, після чого ОСОБА_4 у вказані обвинуваченим ОСОБА_2 день та пункт пропуску буде надано тимчасовий талон для його перетину, який надалі підлягатиме поверненню, а вже після фактичного переміщення тютюнових виробів ОСОБА_4 необхідно буде передати обвинуваченому ОСОБА_8 раніше обумовлену неправомірну вигоду.
2 листопада 2017 року обвинувачений ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_4 та повідомив, що останній має можливість перевезти підакцизні тютюнові вироби у ніч із 3 на 4 листопада 2017 року.
Наступного дня, тобто 3 листопада 2017 року, приблизно о 18:12, попередньо домовившись за допомогою телефонного додатку "WatsApp", обвинувачений
ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4 біля перукарні "Южанка" на вул. Перемоги, ц28, у м. Білгорді-Дністровському Одеської області, де обвинувачений ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 умови проїзду через пункти пропуску та конспірування розмов у разі відсутності зв`язку за допомогою мережі Інтернет, а також, що ОСОБА_4 перед в`їздом на пункт пропуску приблизно о 21:30 за допомогою мобільного додатку "WatsApp" направить обвинуваченому ОСОБА_2 повідомлення з маркою, моделлю, кольором та державним реєстраційним номером автомобіля, який буде залучено ОСОБА_4 до переміщення тютюнових виробів. До того ж ОСОБА_4 домовився з обвинуваченим ОСОБА_2 про те, що завантажить автомобіль тютюновими виробами на транзитній території, після чого зателефонує обвинуваченому ОСОБА_2 з метою створення останнім спільно з обвинуваченим ОСОБА_1 умов безперешкодного переміщення через пункт пропуску без догляду автомобіля та невжиття заходів щодо контрабанди підакцизних тютюнових виробів.
Далі 3 листопада 2017 року, близько 20:00, ОСОБА_4 отримав у тимчасове користування від свого знайомого ОСОБА_9 автомобіль марки "ГАЗ", моделі "ГАЗель", державний номерний знак НОМЕР_1, та через годину надіслав на мобільний телефон обвинуваченого ОСОБА_2 текстове повідомлення "8421 Газель белая", тобто поінформував про найменування транспортного засобу, залученого до перевезення тютюнових виробів на територію України з Республіки Молдови.
Цього ж дня приблизно о 21:00 ОСОБА_4 направився у бік с. Маяки Біляївського району Одеської області та, прибувши на місце, за допомогою мобільного додатку "WatsApp" зателефонував обвинуваченому ОСОБА_2 повідомив, що він перебуває на місці та готовий перетнути пункт пропуску "Паланка-Удобне", а
ОСОБА_2 у свою чергу повідомив ОСОБА_4, що той може їхати на пункт пропуску "Паланка", де службова особа Державної прикордонної служби України надасть йому транзитний талон, за допомогою якого ОСОБА_4 зможе в`їхати на транзитну територію, а пізніше виїхати, повернувши транзитний талон.
Слідуючи транзитною територією, ОСОБА_4 зупинився біля бару "Мисливець", де отримав раніше придбані ним цигарки, переміщені через державний кордон України з боку Республіки Молдови, після цього, за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_2, прослідував у бік пункту пропуску "Удобне", де при виїзді віддав працівнику прикордонної служби транзитний талон та поїхав у бік м. Білгорода-Дністровського Одеської області. При цьому працівник прикордонної служби не оглядав автомобіль ОСОБА_4 з вантажем тютюнових виробів, тобто фактично передбачені законом заходи щодо контрабандного товару вжиті не були.
11 листопада 2017 року о 12:42 ОСОБА_4 на мобільний телефон за допомогою мобільного додатку "WatsApp" зателефонував обвинувачений ОСОБА_2 і завершуючи свій злочинний та спільний з обвинуваченим ОСОБА_1 умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди, вказав про необхідність зустрітися з обвинуваченим ОСОБА_1 і передати йому раніше обумовлену неправомірну вигоду з розрахунку 8 дол США за один переміщений короб тютюнових виробів. У свою чергу ОСОБА_4 повідомив обвинуваченому ОСОБА_2 про можливість зустрітися 13-14 листопада 2017 року.
Після цього вказаного дня, тобто 11 листопада 2017 року, приблизно о 20:00 на мобільний телефон ОСОБА_4 за допомогою мобільного додатку "WatsApp" зателефонував обвинувачений ОСОБА_2 та повідомив, що обвинувачений
ОСОБА_1 у цей час відсутній у місті, тому обвинувачений ОСОБА_2 пізніше повідомить про місце та час передачі неправомірної вигоди.
Далі 16 листопада 2017 року приблизно о 14:40 на мобільний телефон ОСОБА_4 за допомогою мобільного додатку "WatsApp" зателефонував обвинувачений
ОСОБА_1, який, діючи умисно, з метою доведення спільного злочинного умислу з обвинуваченим ОСОБА_2 до логічного завершення, повідомив про необхідність зустрічі біля спорткомплексу "М`ячик", у м. Білгороді-Дністровському Одеської області для передачі йому грошових коштів за невжиття заходів щодо контрабанди тютюнових виробів та забезпечення безперешкодного проходження пункту пропуску з тютюновими виробами без догляду автомобіля.
Після цього обвинувачений ОСОБА_10 16 листопада 2017 року о 14:45, перебуваючи за кермом автомобіля марки "Nissan" моделі "Muranо", біля спорткомплексу "М`ячик" у м. Білгороді-Дністровському Одеської області одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 2240 дол США, що за офіційним курсом НБУ станом на 16 листопада 2017 року становило 59 315,20 грн за невжиття передбачених чинним законодавством України заходів у боротьбі з контрабандою підакцизних товарів - тютюнових виробів та безперешкодне переміщення ОСОБА_4 тютюнових виробів через державний кордон України у пункті пропуску "Удобне".
Після одержання неправомірної вигоди обвинуваченого ОСОБА_1 було затримано на місці скоєння кримінального правопорушення та в ході огляду місця події виявлено та вилучено грошові кошти, передані як неправомірна вигода у сумі 2240 дол США.
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 лютого 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На думку прокурора, провадження здійснювалось без повноважного прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про дослідження первинних носіїв інформації, на яких зафіксовано результати НСРД, не вказав, чому визнав усі досліджені докази недопустимими, не дослідив відеозаписів НСРД та не зазначив, у чому полягає невідповідність змісту протоколів НСРД технічним записам. Стверджує, що апеляційний суд безпідставно відмовив йому в повному задоволенні клопотання про повторне дослідження запропонованого переліку та обсягу доказів, а також не дослідив доказів, не допитав свідків, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, належим чином не перевірив і не спростував. З погляду прокурора, суд невмотивовано й передчасно погодився з тим, що мала місце провокація злочину. Крім цього, зазначає, що суди не оцінили належно показань виправданих, а висновки за результатами показань ОСОБА_4 ( ОСОБА_11 ) та слідчого ОСОБА_27 не відповідають дійсності, суперечать матеріалам провадження й оцінені судами необ`єктивно. Також прокурор указує, що порушення вимог ч. 3 ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) щодо термінів направлення прокурору протоколів за результатами НСРД не свідчить про недопустимість доказів. На переконання прокурора, ідентифікацію грошових коштів та прийняття постанови про визнання речових доказів проведено відповідно до вимог КПК, а порушення, допущені під час складання протоколу огляду місця події від 16 листопада 2017 року, є технічними. Покликається на те, що фактичні дані протоколу огляду транспортного засобу від 4 листопада 2017 року необґрунтовано визнано недопустимими доказами, оскільки слідчий не вважав за доцільне залучати понятих до проведення слідчої дії; зазначення статусу працівника СБУ
ОСОБА_12 у протоколі слідчої дії є необов`язковим, а відсутність інших відомостей у ньому, про які зауважив суд, це технічна помилка. Вважає, що огляд мобільного телефону ОСОБА_11 проведено без порушень норм КПК, а зазначення судом у резолютивній частині вироку про необхідність знищення відеозаписів у справі є необ`єктивним, оскільки вони мають бути долучені до матеріалів кримінального провадження. Сторона обвинувачення вказує на відсутність 12 записів судових засідань.
У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_2 указує про те, що вирок та ухвала є законними, обґрунтованими та вмотивованими. Зазначає, що посилання прокурора у скарзі на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Захисник Маковецький О. М. у запереченнях на касаційну скаргу прокурора указує на те, що прийняті судами рішення є законними та обґрунтованими, скарга прокурора задоволенню не підлягає. Крім цього, захисник детально описує письмові докази у справі та причини надання їм судами правильної оцінки і подальшого виправдання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу, вважала необґрунтованими доводи прокурора щодо повноважень прокурора під час судового провадження та відсутності записів судових засідань, тому просила скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.