ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/20229/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача 1 -Любименко І.В. (довіреність від 30.12.2021 №81);
Пилипенко А.Л. (ордер від 29.08.2021 серія КС №831708)
Почекай М.В (довіреність від 20.01.2021 №04)
позивача 2 - Ощепкова В.І. (ордер від 08.09.2022 серія КС №147535)
позивача 3 - Джевага М. В. (ордер від 08.09.2022 серія АІ №1244560)
позивача 4 - Бабіч О.І. (ордер від 01.09.2022 серія АА №1213767)
відповідача - Грищенко К.В., Касяненко І.В. (виписка з ЄДРЮО)
розглянув у судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 27.04.2021 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022
за позовами: товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Україна";
товариства з обмеженою відповідальністю "Рєтек";
товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Інтервторпром";
товариства з обмеженою відповідальністю "Транспортні інвестиції"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення від 29.10.2020 №677-р.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерпайп Україна" (далі - ТОВ "Інтерпайп Україна", позивач 1), товариство з обмеженою відповідальністю "Рєтек" (далі - ТОВ "Рєтек", позивач 2), товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Інтервторпром" (далі - ТОВ "Інтервторпром", позивач 3), товариство з обмеженою відповідальністю "Транспортні інвестиції" (далі - ТОВ "Транспортні інвестиції", позивач 4) звернулися до господарського суду міста Києва з окремими позовами до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсним рішення АМК від 29.10.2020 №677-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується кожного із позивачів.
1.2. В обґрунтування позовних вимог позивачі зазначають про те, що оспорюване Рішення АМК винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; порушенням АМК норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.
1.3. Зокрема, за твердженням позивачів, висновки відповідача про вчинення ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні інвестиції" антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та про накладення на них у зв`язку з цим штрафу, не відповідають обставинам антимонопольної справи, а самим спірним рішенням не доведено антиконкурентної узгодженої поведінки позивачів.
1.4. Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.01.2021 клопотання ТОВ "Інтерпайп Україна" від 19.01.2021 та клопотання АМК від 26.01.2021 задоволено, об`єднано в одне провадження справи №910/20229/20, №910/20237/20, №910/20239/20 та №910/20232/20, присвоєно справі №910/20229/20.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 27.04.2021 (суддя Зеленіна Н.І.) позовні вимоги ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні інвестиції" задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано рішення АМК; стягнуто з АМК на користь ТОВ "Інтерпайп Україна" 176 568,00 грн витрат зі сплати судового збору; стягнуто з АМК на користь ТОВ "Рєтек" 127 120,00 грн витрат зі сплати судового збору; стягнуто з АМК на користь ТОВ "Інтервторпром" 50 448,00 грн витрат зі сплати судового збору; стягнути з АМК на користь ТОВ "Транспортні інвестиції" 8 408,00 грн витрат зі сплати судового збору.
2.2. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оспорюване Рішення АМК прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.
2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 рішення господарського суду міста Києва від 27.04.2021 у справі №910/20229/20 скасовано; прийнято нове судове рішення, яким у задоволені позовів відмовлено повністю; стягнуто з ТОВ "Інтерпайп Україна" на користь АМК 3 405,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги; стягнуто з ТОВ "Рєтек" на користь АМК 3 405,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги; стягнуто з ТОВ "Інтервторпром" на користь АМК 3 405,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги; стягнуто з ТОВ "Транспортні інвестиції" на користь АМК 3 405,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
2.4. Постановою Верховного Суду від 28.10.2021 касаційні скарги ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні інвестиції" - задоволено частково; постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 у справі №910/20229/20 - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
2.5. Направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції вказав, що суд апеляційної інстанції належним чином у повній відповідності з вимогами статей 73-79 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не оцінив, зокрема, належність, допустимість кожного наявного у справі доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.
2.6. За результатами нового розгляду справи №910/20229/20 постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.06.2022 (колегія суддів: Ткаченко Б.О., Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г.) рішення господарського суду міста Києва залишено без змін.
2.7. Судові рішення мотивовано наявністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним з тих підстав, що:
- АМК не доведено спільну підготовку, участь в торгах та спільну економічну поведінку позивачів під час проведення торгів;
- Публічне акціонерне товариство "Інтерпайп НТЗ" (далі - ПАТ "Інтерпайп НТЗ") є єдиним українським виробником продукції (яка була предметом закупівель), який має відповідні сертифікати якості та безпечності колісної продукції, якість якої підтверджена технічним аудитом Укрзалізниці. Подання позивачами, як дистриб`юторами ПАТ "Інтерпайп НТЗ" у складі своїх тендерних пропозицій листів від останнього щодо підтвердження можливості поставки продукції, її якості та безпечності, не свідчить про синхронність та узгодженість дій позивачів. Крім того, нормами чинного законодавства не передбачено обмежень щодо участі у торгах учасників, які пропонують предмет закупівлі одного виробника. Поряд з тим АМК не з`ясовував та не досліджував питання наявності або відсутності у ПАТ "Інтерпайп НТЗ" статусу єдиного українського виробника продукції (яка була предметом закупівель). Відповідачем в оспорюваному Рішенні АМК не доведено обставин щодо здійснення спільної господарської діяльності, спільного узгодження графіків та черговості виконуваної роботи фізичних осіб, вказаних в рішенні, обміну інформацією щодо торгів, спільної підготовки та участі в торгах між позивачами;
- твердження АМК про те, що надання позивачами поворотної фінансової допомоги свідчить про фінансову підтримку один одного є лише припущенням та не є доказом здійснення позивачами узгоджених дій при підготовці та участі у відповідних торгах, їх спільної господарської діяльності. Суд апеляційної інстанції встановив, що у період проведення торгів було укладено та виконано лише один договір поворотної фінансової допомоги від 27.04.2018 №52/18, укладений між ТОВ "Інтервторпром" і ТОВ "Інтерпайп Україна" та дійшов висновку, що твердження АМК про збитки у разі неповернення фінансової допомоги базується лише на презумпції недобросовісності отримувача фінансової допомоги та неможливості виконати договір в частині повернення допомоги. Натомість АМК не довів причинно-наслідкового зв`язку між взаємовідносинами по фінансовим поворотним допомогам та підготовкою і участю в торгах позивача 1та позивача 2, позивача 1 та позивача 3, позивача 1 та позивача 4. У оспорюваному Рішенні АМК відповідачем підстави виникнення фінансових та господарських відносин між позивачами - не досліджувалися;
- перебування позивачів у фінансових та господарський відносинах не суперечить приписам чинного законодавства та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними юридичними особами;
- у матеріалах справи відсутні докази того, що посадові особи ТОВ Фірма "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні Інвестиції", ТОВ "Рєтєк" мали та використовували під час торгів корпоративні електронні адреси саме - ТОВ "Інтерпайп Україна" як учасника відповідних торгів, у той час, як сама лише наявність у співробітників ТОВ "Фірма "Інтервторпром", ТОВ "Рєтєк", ТОВ "Транспортні Інвестиції" корпоративних електронних адрес, які зареєстровані та використовуються ТОВ "Інтерпайп Менеджмент", не може свідчити про їх пов`язаність з корпоративними електронними адресами ТОВ "Інтерпайп Україна" і, відповідно, можливості їх використання посадовими особами ТОВ "Інтерпайп Україна" протягом підготовки і проведення торгів;
- у рішенні АМК не наведено доказів, які підтверджували б, що в процесі участі в тендерах позивачі дійсно здійснювали обмін інформацією з використанням однакових ІР-адрес. У матеріалах справи також відсутні інші докази того, що інші позивачі оформляли тендерну документацію саме з комп`ютерних пристроїв, якими користується позивач 1, і таким чином могли обмінюватися інформацією або узгоджувати дії. За висновками суду, збіг IP-адрес свідчить лише про те, що пристрої позивачів та інших суб`єктів господарювання, з яких вчинялися операції, були підключені до одного мережевого вузла, що обслуговується інтернет-провайдером бізнес-центру за адресою: м. Дніпро, вул. Писаржевського, 1-А, та, відповідно, не є підтвердженням обміну інформацією або узгодженості дій позивачів під час підготовки та проведення торгів (ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ Фірма "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні Інвестиції", ТОВ "Інтерпайп Менеджмент" використовували/використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією і тією ж адресою та на одному й тому ж поверсі). Поряд з тим саме лише наявність умов для обміну інформацією при сучасних засобах комунікації без доказів такого обміну, зокрема, при вже проведених торгах, не може бути доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій;
- відповідальні особи за участь в торгах ТОВ "Інтерпайп Україна" взагалі не перебували в трудових відносинах з ТОВ "Рєтек", ТОВ "Транспортні Інвестиції", ТОВ Фірма "Інтервторпром" та навпаки; трудові відносини керівників ТОВ "Рєтек", ТОВ "Транспортні Інвестиції" та ТОВ Фірма "Інтервторпром" з ТОВ "Інтерпайп Менеджмент", яке не приймало участі в торгах і не могло приймати, оскільки надає різним суб`єктам господарювання лише консультаційні послуги та яке не надавало допомоги в підготовці та участі у відповідних торгах, не можуть бути доказами обізнаності та обміну інформацією щодо підготовки та участі в торгах ТОВ "Інтерпайп Україна" та ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтерпайп Україна" та ТОВ "Транспортні Інвестиції", ТОВ "Інтерпайп Україна" та ТОВ Фірма "Інтервторпром";
- висновки АМК про те, що подання відповідачами у складі своїх тендерних пропозицій документів від виробника, а також звернення відповідачів із заявами до банку щодо отримання банківських гарантій, подання відповідачами забезпечення тендерної пропозиції конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій з однаковою датою та з послідовними або близькими номерами не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про спільне ведення господарської діяльності та спільну підготовку до участі в торгах є недоведеними та ґрунтуються лише на припущеннях, оскільки при розгляді запитів банком жодне товариство, жодним чином не може вплинути на зміст документів, що видаються банком, а також на номери банківських документів;
- на встановлення цінових пропозицій вплинули індивідуальні господарські відносини позивачів із ПАТ "Інтерпайп НТЗ", оскільки господарська діяльність юридичних осіб в Україні здійснюється на їх власний розсуд із дотриманням вимог законодавства, та встановлення для різних контрагентів різних цін - не заборонено законом. Поряд з тим у оспорюваному Рішенні АМК взагалі відсутня будь-яка інформація стосовно того, що директор з фінансів ТОВ "Інтерпайп НТЗ" - Кузьменко С.В. брав участь у підготовці та проведенні торгів позивачем 1, а також інформація стосовно того, що вказана особа була відповідальною за підготовку та участь в торгах будь-якого позивача або знаходилася в трудових відносинами з іншими позивачами;
- АМК не доведено спільну підготовку, участь в торгах та спільну економічну поведінку під час проведення торгів позивачів.
2.8. Суд апеляційної інстанції під час нового розгляду також прийняв як належний доказ у справі висновок експертів, складений за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців в галузі економіки, оцінки та зв`язку від 11.03.2021 №1103-21. Оцінивши висновок експерта в сукупності з іншими наявними у справі доказами, які надані позивачами, суд апеляційної інстанції вказав про те, що позивачами надано більш вірогідні докази в розумінні статей 76, 79 ГПК України на підтвердження обставин щодо відсутності у діях позивачів антиконкурентних узгоджених дій у розумінні статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час проведення відповідних закупівель.
2.9. Також на виконання вказівок, викладених у постанові Верховного Суду від 28.10.2021, суд апеляційної інстанції дослідив зміст оспорюваного рішення АМК та встановив, що фактично у рішенні АМК відповідачем викладення наявності "ознак" інкримінованих ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні інвестиції" порушень під час проведення 42 закупівель здійснено в цілому, а обставини, встановлені АМК щодо одного порушення, видаються у Рішенні АМК за такі, що нібито стосуються всіх порушень. Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідач приймаючи рішення повинен був встановити наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо, із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин справи з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими керувався, приймаючи рішення. З огляду на те, що фактично оспорюване рішення АМК не містить висновків та оцінки доказів щодо наявності у діях відповідачів у антимонопольній справі ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо, із зазначенням по кожному з них, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення АМК пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р (далі - Правила розгляду справ), статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції встановив, що у розрізі приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" існують підстави для визнання недійсним Рішення АМК у повному обсязі та про наявність підстав для задоволення позовів ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні інвестиції".
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК (далі - скаржник), не погоджуючись з даними судовими рішеннями, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
4.1.2. В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження АМК вказує на те, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/2101/17, від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20, зокрема, щодо аналізу та оцінки доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в їх сукупності. Вказане вище, на думку скаржника, свідчить про неправильне застосування місцевим та апеляційним господарськими судами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
4.1.3. Скаржник також вказує на те, що суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 21.09.2021 №904/5842/20 та у постанові від 02.06.2022 у справі №910/267/20 згідно з яким: "...наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства...". На думку скаржника, встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.
4.1.4. Також скаржник наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо застосування норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ (вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю коліс суцільнокатаних та бандажів чорнових), в контексті подібності правовідносин де аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, фактичні обставини справи та однакове матеріально-правове регулювання.
4.1.5. За твердженням АМК, суд апеляційної інстанції неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо узгодження поведінки під час участі в торгах, у тому числі через суб`єктів господарювання пов`язаних з учасником торгів відносинами контролю, що призвели до спотворення результатів торгів та статті 1 цього Закону щодо визначення пов`язаних осіб.
4.1.6. Скаржник наголошує на тому, що судами попередніх інстанцій залишено поза увагою, що у рішенні АМК кожному встановленому факту антиконкурентної поведінки відповідачів у антимонопольній справі АМК надано оцінку щодо темпорального (часової сутності) взаємозв`язку між встановленими фактами та періодом проведення кожного із 42 торгів, з наданням відповідних доказів. Сукупність встановлених АМК у оспорюваному рішенні обставин свідчить про вчинення позивачем 1, позивачем 2, позивачем З та позивачем 4 порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів.
4.1.7. На думку скаржника, суди попередніх інстанцій порушили принцип рівності сторін та право АМК на отримання обґрунтованого та вмотивованого рішення. Зокрема, судами не надано належної оцінки доводам відповідача стосовно надання позивачами один одному значних сум поворотної безвідсоткової допомоги без аналізу рівня прибутку позивачів, що впливає на можливість і перспективи повернення наданих сум позики. Зокрема, на вказаному АМК наголошував під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, і дані доводи не були оціненім судом та їм не надано належної оцінки.
4.1.8. АМК також наголошує на необхідності врахування висновку, щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду від 14.06.2022 у справі №910/1667/21 (прийнятій після прийняття судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови), зокрема, що "у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами)".
4.1.9. Скаржник також зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно прийняв як належний доказ у справі висновок експертів, складений за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців в галузі економіки, оцінки та зв`язку від 11.03.2021 №1103-21 оскільки при складанні вказаного висновку експерти вийшли за межі своєї компетенції та надали відповіді на запитання в частині вирішення питань щодо правильності визначення АМК наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що очевидно не відноситься до компетенції експертів-економістів.
4.1.10. За доводами скаржника, суд апеляційної інстанції безпідставно застосував Закон України "Про публічні закупівлі" який не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки позивачів АМК притягнуто до відповідальності за порушення, визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції".
4.2. Доводи інших учасників справи
4.2.1. У відзивах на касаційну скаргу ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек" та ТОВ "Транспортні інвестиції" доводи касаційної скарги не визнають і погоджуються з висновками судів попередніх інстанцій, просять оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
4.2.2. Представники позивачів у судовому засіданні від 08.09.2022 зауважили, що сплатили штрафні санкції та не залежно від рішення суду не будуть їх повертати.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Розпорядженням державного уповноваженого від 06.12.2019 №07/446-р розпочато розгляд справи №143-26.13/154-19 за ознаками вчинення ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні інвестиції" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів №№1-42 на закупівлю товарів за назвою "Колеса суцільнокатані", "Колесо суцільнокатане", "Бандаж чорновий для залізничного рухомого складу", "Колесо суцільнокатане з УЗК".
5.2. ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні інвестиції" брали участь у торгах, проведених філіями ПАТ "Українська залізниця".
5.3. За результатами аукціону та протоколів засідання тендерних комітетів філій "ДВЗ" ПАТ "Українська залізниця" переможцем торгів №№1-42 визнано ТОВ "Інтерпайп Україна", з яким укладено відповідні договори поставки.
5.4. Проте, ознайомившись зі змістом пропозицій торгів АМК встановлено, що зазначені суб`єкти господарювання спільно готувалися до участі в торгах, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах.
5.5. Зокрема, за результатами розгляду справи №143-26.13/154-19 дії ТОВ "Інтерпайп Україна", ТОВ "Рєтек", ТОВ "Інтервторпром", ТОВ "Транспортні інвестиції" визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
5.6. Так, зокрема, рішенням АМК від 29.10.2020 №677-р вирішено таке:
- визнати, що ТОВ "Інтерпайп України" та ТОВ "Рєтек" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Колеса суцільнокатані" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorro" №UA-2018-07-24-002314-b, №UA-2018-07-24-002313-b, №UA-2018-07-24-002312-b, №UA-2018-07-24-002310-b, №UA-2018-07-24-002306-b, №UA-2018-07-24-001537-c, №UA-2018-07-24-001540-c, №UA-2018-06-27-001005-b, №UA-2018-06-27-002104-a, №UA-2018-06-27-001003-b, №UA-2018-07-24-001545-c, №UA-2018-06-26-000199-b, №UA-2018-07-24-000847-a, №UA-2018-07-24-000844-a, №UA-2018-07-24-001549-c, №UA-2018-07-24-000843-a, №UA-2018-07-24-001534-c, №UA-2018-06-27-001002-b, №UA-2018-06-26-000210-b, №UA-2018-07-24-000846-a, №UA-2018-07-24-002309-b, №UA-2018-07-24-002308-b, №UA-2018-04-19-001654-c, №UA-2018-06-27-002111-a, №UA-2018-06-27-002108-a, №UA-2018-06-26-000137-c, №UA-2018-06-23-000062-b, №UA-2018-06-22-000260-b), проведених філіями публічного акціонерного товариства "Українська Залізниця" - "Дарницький вагоноремонтний завод", "Панютинський вагоноремонтний завод", "Центр забезпечення виробництва" (далі - Торги 1- 28)
- за порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, 76, 79, 82 цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Інтерпайп Україна" у сукупному розмірі 14 460 115,00 грн;
- за порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43, 46, 49, 52, 55, 58, 61, 64, 67, 70, 73, 76, 79, 82 цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Рєтек" у сукупному розмірі 932 182,00 грн;
- визнати, що ТОВ "Інтерпайп України" та ТОВ "Транспортні Інвестиції" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Колеса суцільнокатані" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorro" №UA-2018-07-31-000009-a, №UA-2018-07-05-000257-b), проведених філією "Панютинський вагоноремонтний завод" ПАТ "Українська залізниця" (далі - Торги 29-30);
- за порушення, зазначені в пунктах 85, 88 цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Інтерпайп Україна" у сукупному розмірі 8 920 990,00 грн;
- за порушення, зазначені у пункті 85, 88 цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Транспортні Інвестиції" у сукупному розмірі 1 547 100,00 грн;
- визнати, що ТОВ "Інтерпайп України" та ТОВ "Інтервторпром" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Колеса суцільнокатані" (оголошення в системі електронних закупівель "ProZorro" №UA-2018-03-12-000030-a, №UA-2018-03-12-000015-a, №UA-2018-03-12-000136-c, №UA-2018-03-12-000015-b, №UA-2018-03-07-000064-b, №UA-2018-03-07-000073-b, №UA-2018-03-07-000082-a, №UA-2018-03-07-000067-b, №UA-2018-03-07-000299-c, №UA-2018-02-15-000672-a) та на закупівлю - "Бандаж чорновий для залізничного рухомого складу" (оголошення в системі електронних закупівель "ProzZorro" №UA-2018-07-10-001597-a, №UA-2018-02-08-003133-a), проведених філіями ПАТ "Українська залізниця" "Панютинський вагоноремонтний завод" та "Центр забезпечення виробництва" (далі - Торги 31-42);
- за порушення, зазначені у пунктах 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118, 121, 124 цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Інтерпайп Україна" у сукупному розмірі 45 950 182,00 грн;
- за порушення, зазначене в пунктах 91, 94, 97, 100, 103, 106, 109, 112, 115, 118, 121, 124 цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Інтервторпром" у сукупному розмірі 79 902,00 грн.
5.7. Рішення АМК мотивовано, зокрема, таким:
1) на підтвердження спільності інтересів та взаємозв`язку позивачів, АМК у рішенні посилається на те, що позивачі у складі своїх тендерних пропозицій торгів подали довіреності та листи виробника про представництво інтересів від ПАТ "Інтерпайп НТЗ" про те, що вони уповноважені представляти інтереси ПАТ "Інтерпайп НТЗ" у правовідносинах із третіми особами з реалізації коліс суцільнокатаних, бандажів чорнових для залізничного рухомого складу, заготовок суцільнокатаних для зубчастих коліс та інших типів продукції, вироблених на потужностях ПАТ "Інтерпайп НТЗ", а також узгоджувати ціни, терміни поставки продукції та інші умови контракту (пункт 442 рішення АМК);
Зокрема, АМК у рішенні посилається на те, що більшість посадових осіб ПАТ "Інтерпайп НТЗ" перебувала та/або перебувають у трудових відносинах із ТОВ "Інтерпайп Україна" на керівних посадах, а у різний період, протягом 2017-2018 років одночасно в трудових відносинах з ПАТ "Інтерпайп НТЗ" та ТОВ "Інтерпайп Україна" перебували 133 фізичні особи, що підтверджується таким:
- згідно з інформацією, розміщеною на інтернет-порталі www.smida.gov.ua Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) або Stock market infrastructure development agency of Ukraine (SMIDA), протягом 2011 - 2019 років 60 відсотків акцій ПАТ "Інтерпайп НТЗ" належало "САЛЕКС ІНВЕСТМЕНТ ЛІМІТЕД" (SALEKS INVESTMENTS LIMITED (на сьогодні KLW LIMITED) (місцезнаходження Cyprus), 21,84 відсотка - приватній компанії з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД" (INTERPIPE LIMITED) (місцезнаходження Cyprus) та 12,09 відсотка ТОВ "Інтерпайп Україна".
Засновником (учасником) ТОВ "Інтерпайп Україна" та KLW LIMITED у період проведення Торгів є приватна компанія з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД" з часткою у статутному капіталі 100 відсотків (витяги з ЄДР від 10.04.2020 №10065412-16 на 21.10.2015 та №1006541012 на 10.04.2020, лист ТОВ "Інтерпайп Україна" від 03.06.2019 № 608 (вх. №8-01/6569 від 05.06.2019 (далі - Лист №6569 ТОВ "Інтерпайп Україна").
У річній інформації емітента цінних паперів (річний звіт) за 2018 рік ПАТ "Інтерпайп НТЗ" зазначено, що приватна компанія з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД" є материнською організацією та юридичною особою, що контролює ПАТ "Інтерпайп НТЗ".
Головою наглядової ради ПАТ "Інтерпайп НТЗ" у період проведення Торгів був представник акціонера, член ради директорів, головний виконавчий директор приватної компанії з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙП ЛІМІТЕД" ОСОБА_1, який у період з 20.05.2013 по 31.03.2015 займав посаду комерційного директора, з 20.01.2017 - директор ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ".
Членами наглядової ради ПАТ "Інтерпайп НТЗ" у період проведення Торгів були: 1) ОСОБА_2 - заступник голови наглядової ради ПАТ "Інтерпайп НТЗ", який у період з 02.03.2011 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді директора з науково-дослідних робіт та технології процесів Управління науково-дослідних робіт та технології процесів Служби операційного директора (основна) та в період з 25.03.2016 по 03.06.2019 з ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ", на посаді директора з науково-дослідних робіт та технології процесів Апарату директора; 2) ОСОБА_3, який у період з 09.09.2013 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді директора управління (основна); 3) ОСОБА_4 - представник акціонера "САЛЕКС ІНВЕСТМЕНТ ЛІМІТЕД", який у період з 26.07.2007 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді директора управління (основна); 4) ОСОБА_5 (член наглядової ради з 19.04.2018 по 18.12.2018), яка в період з 02.04.2015 по 03.06.2019 перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді директора з правових питань (основна); 5) ОСОБА_6 - власник 73 шт. простих іменних акцій ПАТ "Інтерпайп НТЗ", що становить - 0,00001825 відсотка його статутного капіталу, який в період з 23.07.2013 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді директора (основна), у період з 03.02.2014 по 03.06.2019 - ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ" на посаді радника з питань фінансової політики; а в період з 07.10.2016 по 31.012017 - тимчасово виконуючий обов`язки директора, член. наглядової ради Приватного акціонерного товариства "ТЕПЛОГЕНЕРАЦІЯ" (далі - ПрАТ "ТЕІІЛОГЕНЕРАЦІЯ") - представник приватного акціонерного товариства "ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ" (далі - ПрАТ "ТЕПЛОЕЛЕКТРОЦЕНТРАЛЬ").
Членами Правління ПАТ "Інтрепайп НТЗ" у період проведення Торгів були: 1) ОСОБА_7, який у період з 17.11.2015 по 08.10.20.18 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді провідного спеціаліста; 2) ОСОБА_8, який у період з 15.04.2016 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді заступника директора фінансів та економіки (основна) та в період з 15.04.2016 по 06.07.2020 - з ПАТ "Інтерпайп НТЗ" на посаді директора з фінансів та економіки (зовнішнє суміщення); 3) ОСОБА_9 - який у період з 02.03.2016 по 07.07.2017 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді директора департаменту (основна).
Головою ревізійної комісії ПАТ "Інтерпайп НТЗ" у період проведення Торгів був ОСОБА_10, який у період з 13.05.2011 по 03.06.2019 перебував у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді директора управління (основна) та в період протягом 2017 - 2018 років - з ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ".
Членом ревізійної комісії ПАТ "Інтерпайп НТЗ" у період проведення Торгів була: ОСОБА_11, яка в період з 02.06.2006 по 03.06.2019, перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на посаді керівника групи (основна) (Лист №6569 ТОВ "Інтерпайп Україна", річна інформація емітента цінних паперів (річний звіт) за 2018 рік ПАТ "Інтерпайп НТ3" від 06.07.2020 №24-1-277 (пункти 443- 454 рішення АМК).
З наведеного АМК дійшов висновку, що більшість посадових осіб ПАТ "Інтерпайп НТЗ" перебували та/або перебувають у трудових відносинах з ТОВ "Інтерпайп Україна" на керівних посадах (пункт 455 рішення АМК).
Крім цього, згідно з інформацією, наданою Пенсійним фондом України листом від 07.05.2020 № 2800-050202-5/15035 (вх. №7-07/5767 від 07.05.2020) у різний період протягом 2017 - 2018 років одночасно в трудових відносинах з ПАТ "Інтерпайп НТЗ" та ТОВ "Інтерпайп Україна", перебували - 133 фізичні особи (пункт 456 рішення АМК).
У рішенні АМК зазначено, що взаємозв`язок відповідачів через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб вбачається з такого.
Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (далі - ГУ ПФУ в м. Києві) листом від 06.11.2018 №105473/06 (від 08.11.2018), ГУ ПФУ м. Києві листом від 25.10.2018 № 99867/06 (вх. №7-01/1112-кі), Головним управлінням ДФС у м Києві листами від 17.10.2018, 25.10.2018, ТОВ "Рэтек" листом від 07.05.2019, листом ТОВ "Інтервторпром" від 19.08.2019, листом ТОВ "Транспортні інвестиції" від 08.05.2019, листом ГУ ПФУ в Дніпропетровській області від 12.05.2020, одночасно у трудових відносинах перебували/перебувають одній і ті ж фізичні особи та/або відбувався їх перехід між зазначеними суб`єктами господарювання, а саме:
- ОСОБА_12 (ТОВ "Рэтек") з 23.09.2014 по 07.05.2019- директор (за сумісництвом); з 01.01.2017 по 30.09.2018 (ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ") - начальник відділу (основне);
- ОСОБА_13 (ТОВ "Рэтек") з 01.12.2014 по 01.02.20217 фахівець по закупівлях (основне); з 01.02.2017 по 08.05.2019 (ТОВ "Транспортні інвестиції") - фахівець по закупівлях (основне);
- ОСОБА_14 (ТОВ "Рэтек") з 01.02.2017 по 01.03.2018 - провідний економіст (за сумісництвом); з 01.03.2013 по 08.05.2019 (ТОВ "Транспортні інвестиції") - менеджер зі збуту (за сумісництвом); (ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ") з 01.01.2017 по 30.09.2018 - провідний економіст (основна);
- ОСОБА_15 (ТОВ "Транспортні інвестиції") з 18.02.2013 по 08.05.2019 - керівник напряму збуту продукції (за сумісництвом); ТОВ "Інтервторпром" з 28.10.2011 по 19.08.2019 - генеральний директор (за сумісництвом); (ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ") - провідний економіст (за сумісництвом);
- ОСОБА_16 (ТОВ "Транспортні інвестиції") з 13.11.2012 по 08.05.2019 - директор (за сумісництвом); ТОВ "Інтервторпром" з 31.08.2017 по 28.02.2017 (за сумісництвом); (ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ") з з 01.01.2017 по 30.09.2018 - провідний економіст (основна).
З наведеного АМК дійшов висновку, що директор ТОВ "Рєтек" (за сумісництвом) - ОСОБА_12, генеральний директор ТОВ "Інтервторпром" (за сумісництвом) - ОСОБА_15 та директор ТОВ "Транспортні інвестиції" (за сумісництвом) ОСОБА_16 в період проведення Торгів одночасно перебували в трудових відносинах з ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ".
За інформацією, наданою ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ" листом: від 31.07.2020 №24:
- ОСОБА_12 у період з 04.07.2005 по 31.07.2020 за основним місцем роботи перебувала в трудових відносинах з ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ" на посаді начальника відділу до функціональних обов`язків якої належить здійснення контролю та аналізу виконання фінансових показників, формування бюджету та звітів щодо його виконання;
- ОСОБА_15 у період з 10.08.2005 по 29.10.2019 за основним місцем роботи перебував в трудових відносинах з ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ" на посаді провідного економіста, до функціональних обов`язків якого належить здійснення податкового планування та надання консультацій з питань ведення бухгалтерського та податкового обліку;
- ОСОБА_16 у період з 24.11.2015 по 31.07.2020 за основним місцем роботи перебувала в трудових відносинах з ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ" на посаді провідного економіста, до функціональних обов`язків якого належить здійснення податкового планування та надання консультацій з питань ведення бухгалтерського та податкового, обліку;
- ОСОБА_6 у період з 16.09.2013 по 31.07.2020 за сумісництвом перебував в трудових відносинах з ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ" на посаді радника з питань фінансової політики, до функціональних обов`язків якого належить надання консультацій та висновків з фінансової політики.
Як встановлено у рішенні АМК, ОСОБА_6 у період з 23.07.2013 по 03.06.2019 був директором ТОВ "Інтерпайп Україна" та є власником іменних акцій ПАТ "Інтерпайп НТЗ".
Також АМК встановлено, що в період проведення Торгів з ТОВ "Інтерпайп Україна" та ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ" одночасно перебували у трудових відносинах одній ті ж особи, зокрема перелік чотирнадцяти осіб та їх посади (функціональні обов`язки зазначено у пункті 461 оспорюваного рішення АМК).
Серед іншого, засновниками (учасниками) ТОВ "ІНТЕРПАЙП МЕНЕДЖМЕНТ" у період з 21.01.2014 по 24.04.2020 є приватна компанія з обмеженою відповідальністю "ІНТЕРПАЙГІ ЛІМІТЕД" із часткою у статутному капіталі 99,9 відсотка та ТОВ "Інтерпайп Україна" із часткою у статутному капіталі 0,1 відсотока (витяги з ЄДР від 24.04.2020 №1006579266 на 21.01.2014 та №1006579260 на 24.04.2020, Лист №6569 ТОВ "Інтерпайп Україна").