ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2022 року
м. Київ
справа №640/12052/20
адміністративне провадження № К/9901/42865/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Жука А.В., Калашнікової О.В.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.
за участю:
позивача: ОСОБА_1
представника відповідача: Бублієва Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 травня 2021 року (головуючий суддя - Пащенко К.С.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року (головуючий суддя - Пилипенко О.Є., судді: Глущенко Я.Б., Собківа Я.М.)
у справі №640/12052/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створеної при Офісі Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вказаним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур створеної при Офісі Генерального прокурора №299 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року, адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур створеної при Офісі Генерального прокурора №299 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
3. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
4. Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва.
6. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221.
7. У жовтні 2019 року позивач подала заяву про намір пройти атестацію на підставі вказаного Порядку.
8. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
9. Згідно з графіком складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 20 лютого 2020 року, ОСОБА_1 включено до другої групи під №420 та призначено тестування на 03 березня 2020 року о 12:20 год.
10. 03 березня 2020 року о 07:54 год. ОСОБА_1 направила лист на електронну пошту " ІНФОРМАЦІЯ_1" з проханням перенести тестування у зв`язку з хворобою, а саме вказано, що з появою хворобливого стану 02 березня 2020 року вимушена була звернутися до лікаря. Враховуючи, що підвищена температура пригнічує увагу та негативно впливає на загальний стан, просила розглянути можливість перенесення тестування на іншу дату та про прийняте рішення повідомити на електронну адресу та за телефоном. Просила в разі невизнання захворювання поважною причиною для перенесення дати тестування, своєчасно її проінформувати з метою прибуття до комісії та проведення тестування.
11. У вкладеннях до електронного листа наявні два зображення - фотокопії довідки огляду лікаря-терапевта від 03 березня 2020 року та листа непрацездатності серії АДШ №449883 від 02 березня 2020 року, якими підтверджується наявність у ОСОБА_1 загального захворювання та призначення амбулаторного режиму лікування.
12. Не отримавши відповіді на електронний лист, позивач прибула на тестування 03 березня 2020 року та пройшла два етапи атестації.
13. 04 березня 2020 року ОСОБА_1 на ім`я Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Каська В.В. та Секретаря Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Півторака В.В. направила заяву з наведенням обставин погіршення стану здоров`я та проханням ухвалити рішення про перенесення дати анонімного тестування на загальні здібності та навички, адаптованого для юристів.
14. До заяви додано копії листів непрацездатності від 27 лютого 2020 року та від 02 березня 2020 року, довідки про огляд лікаря терапевта від 02 березня 2020 року та від 04 березня 2020 року; роздруківки звернення на електронну пошту 03 березня 2020 року.
15. Відповідно до Протоколу №5 від 09 квітня 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пункту 6 Розділу І, пункту 6 Розділу ІІІ Порядку, за результатами розгляду заяв ОСОБА_1 та на підставі результатів тестування прийнято рішення №299 про відмову у призначенні нового дня для складення іспиту на загальні здібності і навички та про неуспішне проходження атестації.
16. Вважаючи таке рішення Другої кадрової комісії протиправним, позивач звернулася до суду з цим адміністративним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
17. Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що залишаючи поза увагою повідомлення ОСОБА_1, викладені у заявах від 03 березня 2020 року та від 04 березня 2020 року, кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); упереджено; не добросовісно; не розсудливо; не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак є протиправним та підлягає скасуванню.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок № 233), зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у форму тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
19. Окрім того, згідно з протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №5 щодо питання проходження прокурорами, що не набрали прохідного балу і в той же час перебували на лікарняному зазначено, що про факт перебування на лікарняному вказані особи, зокрема, позивач повідомляли комісію у своїх заявах після неуспішного проходження тестування. Відмічено, що тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися, прокурори заяви про перенесення дати іспиту завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави, за висновком комісії, для призначення нового дня для складання іспиту, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.
20. Скаржник зазначає, що позивач усвідомлювала, що у випадку прибуття на тестування ініціювати питання про перенесення дати його складання вона могла виключно до моменту завершення цього тестування, зважаючи на те, що пункт 7 Розділу І Порядку передбачає право кадрової комісії призначити новий час іспиту лише у випадку, якщо іспит був перерваний чи не відбувся, тобто не був звершений.
21. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначаючи, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах викладені у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №520/5064/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №480/5544/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/3705/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №520/5000/20, від 17 листопада 2021 року у справах №140/8233/20 та №340/1673/20.
22. Так, у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а зазначено що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
23. Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20 та від 20 жовтня 2021 року у справі №640/25298/19 сформував позицію згідно з якою, рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
24. Окрім того, у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
25. Крім того, зазначає, що подана касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики, справа має виняткове значення для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури (пп. а), в) пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України). Так, розгляд справи судом касаційної інстанції розвиватиме право, сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню положень розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ як підстави для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами проведення співбесіди.
26. У своїх поясненнях позивач зазначила, що на теперішній час вона успішно пройшла усі етапи атестації прокурорів та відповідачем виконано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року у справі №640/24630/20 в частині поновлення її на посаді. Наказом керівника Київської міської прокуратури О.Кіпера №381к від 21 березня 2022 року її переведено до Київської міської прокуратури на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю. Отже, на теперішній час права та свободи, з приводу порушення яких вона зверталась до суду з вказаною позовною заявою у справі №640/12052/20, поновлено.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
28. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
29. Спірні правовідносин склалися з приводу правомірності рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур створеної при Офісі Генерального прокурора №299 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
30. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводам щодо незгоди з оскаржуваними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів зазначає таке.
31. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
32. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.