ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2022 року
м. Київ
справа №140/7590/20
адміністративні провадження №К/9901/23417/21, № К/9901/25492/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1
до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 (головуючий суддя - Волдінер Ф.А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2021 (головуючий суддя - Хобор Р.Б., судді - Судова-Хомюк Н.М., Шевчук С.М.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати постановлене щодо позивача рішення Кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №348 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області №173к від 29.04.2020 про звільнення позивача з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури;
- поновити позивача на роботі в прокуратурі Волинської області на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Волинської області та органів прокуратури;
- стягнути з прокуратури Волинської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі, в порядку та за алгоритмом, визначеним постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №348 вимогам щодо вмотивованості із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття не відповідає, оскільки в ньому вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Крім того, позивач вважав, що відсутність у спірному наказі конкретної підстави звільнення не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому вказував, що проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Волинської області та скорочення посади прокурора у відділі, в якому працював позивач, не відбулося. На переконання позивача, він не міг бути звільнений за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Волинської області, де він був працевлаштований.
2.1. Також, позивач зазначав, що під час тестування 05.03.2020 при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички мали місце непоодинокі випадки збоїв в роботі програмного забезпечення через некоректну роботу комп`ютерної техніки, неналежно функціонувала комп`ютерна техніка та програмне забезпечення, "підвисав" процес тестування та запізно реагувало обладнання при наданні відповідей на запитання, та вказані обставини підтверджуються значною кількістю звернень щодо проходження повторного тестування як до Генерального прокурора, так і до суду. Звертав увагу, що здачі іспиту передувала фактично ідентифікація особи, що нівелює критерії анонімності тестування. Зокрема, позивач отримував логін користувача, зазначивши своє ім`я, по-батькові та прізвище.
3. Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 у справі було замінено первісного відповідача - прокуратуру Волинської області на Волинську обласну прокуратуру.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
4. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 позовні вимоги задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано постановлене щодо ОСОБА_1 рішення Кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №348 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Волинської області від 29.04.2020 №173к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури з 01.05.2020.
Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 245 320,20 грн.
5. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що у спірному рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про його невмотивованість.
6. Суд першої інстанції вказав на те, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є неналежним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні статей 73-76 КАС України, оскільки за відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), такі не підтверджують заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухвалені судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги.
7. На цій підставі суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності, в контексті частини другої статті 2 КАС України, рішення другої кадрової комісії №348 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", оскільки посилання лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді та дійсних підстав і мотивів його прийняття, що є підставою для визнання такого протиправним та скасування.
8. Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення на посаді у Волинській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області, суд першої інстанції зазначив, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існуватиме на дату поновлення.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
9. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2021 рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 змінено в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі у Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у прокуратурі Волинської області на посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.
10. Суд апеляційної інстанції підтримав висновки суду першої інстанції, та також зазначив, що спірне рішення кадрової комісії є невмотивованим, оскільки рішення має містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики.
11. Змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до хронології подій спірні рішення та наказ були видані до утворення Волинської обласної прокуратури, а тому позивач підлягає поновленню у прокуратурі Волинської області посаді начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області та органів прокуратури.
12. Крім того, апеляційний суд вказав на те, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "Psymetrics" не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Згідно з висновками суду апеляційної інстанції, за відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), неможливо встановити обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Волинської обласної прокуратури та відзиву на неї
13. У червні 2021 року Волинською обласною прокуратурою подано касаційну скаргу на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2021. У касаційний скарзі відповідач-1, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
14. Касаційна скарга мотивована відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо:
- питання застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо відповідності Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок №221) вимогам чинного законодавства;
- застосування пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 стосовно ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички;
- стосовно належного та допустимого доказу, як документу, що підтверджує проходження чи не проходження іспиту на загальні здібності та навички з огляду на положення Закону України №113-ІХ та Порядку №221;
- застосування пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з п. 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
15. Відповідач-1 зазначає, що за наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (ІІ етап атестації) ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до співбесіди. Вказує, що до матеріалів справи Офісом Генерального прокурора долучено належним чином засвідчену відомість про результати іспиту позивача на загальні здібності та навички, у зв`язку з чим вважає висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідачами не доведено правомірність спірного рішення у зв`язку з відсутністю доказів ненабрання позивачем прохідного балу такими, що не відповідають обставинам справи. Вказує, що позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного проходження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч, під час складання тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій чи зауважень.
16. Скаржник стверджує, що спірне рішення комісії відповідає вимогам п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку №221 і з огляду на його специфіку не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
17. Відзиву на касаційну скаргу Волинської обласної прокуратури у встановлений судом строк учасниками справи не подано.
Короткий зміст вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та відзиву на неї
18. Також, не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора у липні 2021 року звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2021. У касаційний скарзі відповідач-2, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
19. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора також мотивована відсутністю правового висновку Верховного Суду щодо:
- питання застосування пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства;
- застосування пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 стосовно ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички;
- стосовно належного та допустимого доказу, як документу, що підтверджує проходження чи не проходження іспиту на загальні здібності та навички з огляду на положення Закону України №113-ІХ та Порядку №221;
- застосування пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з п.9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
20. Доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є аналогічними з доводами касаційної скарги Волинської обласної прокуратури.
21. Відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора у встановлений судом строк учасниками справи не подано.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
22. Відповідно до протоколів автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2021 та від 12.07.2021 для розгляду справи №140/7590/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Загороднюк А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.
23. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Волинської обласної прокуратури на підставі пункту 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
24. Ухвалою Верховного Суду від 15.07.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пункту 3 ч. 4 ст. 328 КАС України, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
25. Ухвалою Верховного Суду від 12.09.2022 об`єднано касаційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу генерального прокурора в одне касаційне провадження, адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
26. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач працював в органах прокуратури Волинської області з 03.10.2002.
27. Позивачем 04.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
28. 05 березня 2020 року позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до іншого етапу тестування.
29. Згідно з відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки середній арифметичний бал позивача склав 89, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, внаслідок чого позивач не допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.