Постанова
Іменем України
08 вересня 2022 року
м. Київ
Справа № 229/5466/20
Провадження № 51-614 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - Кравченка С.І.,
суддів: Білик Н.В., Остапука В.І.,
при секретарі Ігнатенку Ю.В.,
за участю прокурора Кузнецова С.М.,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Костянтинівка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на вирок Донецького апеляційного суду від 10 листопада 2021 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_1 до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року, та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
В строк відбуття покарання ОСОБА_1 зараховано строк його попереднього ув`язнення, який ухвалено обчислювати з 28 січня 2021 року.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Вироком Донецького апеляційного суду від 10 листопада 2021 рокувирок Дружківського міського суду Донецької області від 12 травня 2021 року в частині призначення покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 засуджено за ч.2 ст. 15, 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з дати набрання вироком законної сили, а саме з 10 листопада 2021 року.
В іншій частині вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 06 листопада 2020 року, приблизно об 11 год. 38 хв. прийшов до приміщення магазину ТОВ "АТБ - маркет", який розташований за адресою: м. Дружківка, вул. Машинобудівників, буд. 37, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. У цей час, реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ "АТБ - маркет" за вказаною адресою, розуміючи протиправний характер своїх дій, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку віскі "Jack Daniels" об`ємом 0,5 л, вартість якого становить 413,50 гривень, сховав її в штани під светр, і попрямував до касової зони, намагаючись оминути її і покинути приміщення магазину, але довести свої протиправні дії до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони магазину на виході з супермаркету.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи остаточне покарання, неправильно визначив частину невідбутого покарання за попереднім вироком від 31 липня 2020 року, що призвело до неправильного застосування положень ст. 71 КК України, а також невірно вказав дату початку строку відбуття покарання, чим істотно порушив вимоги ст. 374 КПК України. Посилається на правовий висновок обʼєднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 243/7758/20. Прокурор вказує на те, що на виконання попереднього вироку від 31 липня 2020 року ОСОБА_1 було затримано 28 грудня 2020 року, і з цього часу він почав відбувати покарання за попереднім вироком, і на момент ухвалення вироку Дружківського міського суду від 12 травня 2021 року, невідбута частина покарання за попереднім вироком складала 2 роки 7 місяців 15 днів. Саме ця частина покарання повинна була бути приєднана судом першої інстанції при визначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України. При цьому початком строку відбуття покарання суд першої інстанції повинен був визначити дату ухвалення вироку - 12 травня 2021 року, оскільки саме на цю дату ним визначався строк невідбутого покарання за попереднім вироком. Тобто, початок строку відбуття покарання при застосуванні положень ст. 71 КК України повинен відповідати тій даті, на яку рахувалась невідбута частина покарання за попереднім вироком. Визначаючи початок строку відбування покарання не з дати вироку суду першої інстанції, а з дати ухвалення вироку апеляційного суду, тобто, з 10 листопада 2021 року, суд апеляційної інстанції призначив більш суворе покарання, ніж передбачено ст. 71 КК України, чим вийшов за межі апеляційних вимог та погіршив становище обвинуваченого, оскільки невідбута частина покарання станом на 10 листопада 2021 року складала 2 роки 1 місяць 17 днів, тобто, максимально можливе покарання, яке могло бути призначено за правилами ст. 71 КК України, становило 3 роки 1 місяць 17 днів. Тобто, апеляційний суд своїм рішенням фактично збільшив частину невідбутого покарання, яку в апеляційній скарзі прокурор просив приєднати до призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та як наслідок загальний строк покарання, що належить відбути засудженому.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу. Вважав обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного визначення апеляційним судом невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 31 липня 2020 року. Просив змінити вирок Донецького апеляційного суду від 10 листопада 2021 року в частині призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, початок строку відбуття якого рахувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 10 листопада 2021 року.
Засуджений ОСОБА_1 погодився із висловленою у судовому засіданні касаційного суду позицією прокурора. Просив визначити, який строк покарання йому залишилося відбувати за ухваленими щодо нього вироками.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Згідно з ч. 2 цієї норми суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в касаційному порядку не оскаржуються, а тому Верховним Судом в силу ст. 433 КПК України не перевіряються.
Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року ОСОБА_1 був засуджений за ч.ч. 2, 3 ст. 185, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_1 вчинив 06 листопада 2020 року, тобто після ухвалення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року.
За таких обставин, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновком колегії суддів апеляційного суду про те, що суд першої інстанції всупереч положенням ст. 71 КК України неправильно розтлумачив закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим дійшов висновку про необхідність обчислювати строк відбуття покарання з 28 січня 2021 року.
Так, на виконання вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31 липня 2020 року обвинуваченого ОСОБА_1 затримано 28 грудня 2020 року для подальшого направлення до місць відбування покарання.
Запобіжний захід у провадженні за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. ст. 185 КК України, обвинуваченому не обирався, та під час розгляду вказаного провадження ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 28 січня 2021 року ОСОБА_1 був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.