ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2022 року
м. Київ
cправа № 924/996/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.
за участю секретаря судового засідання - Дерлі І.І.,
за участю представників сторін:
офісу ГП - Шелест М.В.,
позивача - не з`явився,
відповідача-1 - не з`явився,
відповідача-2 - не з`явився,
третьої особи - не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 (у складі колегії суддів: Дужич С.П., (головуючий), Миханюк М.В., Саврій В.А.)
та рішення Господарського суду Хмельницької області від 30.11.2021 (суддя Яроцький А.М.)
за позовом Керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради
до: 1. Хмельницького комунального підприємства "Електротранс",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Західний офіс Державної аудиторської служби України
про визнання недійсними додаткових угод,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради (далі - Міськрада, Позивач) звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького комунального підприємства "Електротранс" (далі - ХКП "Електротранс", Відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (далі - ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" Відповідач-2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, Третя особа) про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 06.04.2021, № 2 від 20.04.2021 та № 3 від 18.05.2021 до договору постачання дизельного палива № 100 від 02.03.2021, укладених між Відповідачами.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Прокурор зазначив, що укладення спірних додаткових угод до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням бюджетного законодавства, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
2. Короткий зміст рішень господарських судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 30.11.2021, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2022 у справі № 924/996/21, позов задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 06.04.2021, № 2 від 20.04.2021 та № 3 від 18.05.2021 до договору № 100 від 02.03.2021 укладені між Відповідачами. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Господарські суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що спірні додаткові угоди укладені Відповідачами всупереч інтересів держави, з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного між ними договору про закупівлю, оскільки цими угодами суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме - збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що у свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене порушує основні принципи, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживання.
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій та закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
3.2. Касаційна скарга обґрунтована неврахуванням висновків викладених у постанові Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17 та постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Скаржник стверджує, що Прокурором у цій справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу.
3.3. У відзивах на касаційну скаргу Прокурор та ХКП "Електротранс" просять залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій - без змін.
4. Обставини встановлені судами
4.1. ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" визначено переможцем процедури закупівлі товарів за кодом ДК 021-2015:09130000-9 Нафта і дистилятори, за лотом 1 дизельне паливо (наливом), що підтверджується рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом № 36 від 18.02.2021
4.2. 02.03.2021 між ХКП "Електротранс" (Покупець) та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" (Продавець) укладений договір про закупівлю № 100, відповідно до умов якого Продавець зобов`язується протягом 2021 року постачати Покупцеві партіями товар, зазначений в специфікації (додаток № 1 до даного договору), а Покупець прийняти і оплатити такий товар.
4.3. Пунктом 3.2. договору передбачено, що ціна за одиницю товару не може бути збільшена протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту укладення договору незалежно від коливання цін на ринку такого товару.
4.4. Відповідно до пункту 3.3. договору, ціна за одиницю товару на строк дії договору може бути змінена за взаємною згодою сторін таким порядком: 3.3.1 зміна ціни в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару) проводиться за повідомленням продавця; 3.3.2 зміна ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів узгоджується з моменту введений таких змін та проводиться пропорційно до змін таких ставок; 3.3.3. ціна на одиницю товару може бути змінена у випадку, якщо відбулось збільшення або зменшення ціни такого товару (коливання на ринку) більш ніж на 1% порівняно з цінами такого товару на ринку на момент проведення аукціону або після підписання додаткової угоди, пов`язаної із зміною ціни товару, при цьому збільшення ціни товару не може перевищувати 10% за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
4.5. Пунктом 3.4. договору передбачено, що сума цього договору на момент його підписання становить 4 910 400,00 грн. з ПДВ.
4.6. Сума цього договору може бути змінена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених пп.1.3. та 3.3. цього договору. У разі зміни ціни на товар, продавець повинен у письмовій формі попередити покупця про це на протязі 2-х календарних днів після такої зміни ціни з подальшим укладенням додаткової угоди (пункти 3.5., 3.6).
4.7. Договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання умов (п. 10.1. договору).
4.8. Сторонами підписано специфікацію (додаток №1) до договору №100 від 02.03.2021 про закупівлю товару за кодом ДК021:2015 - 09130000-9, а саме дизельного палива в кількості 240 000 за ціною 20,46 грн. за 1 літр на загальну суму 4 910 400,00 грн. з ПДВ (сума цього договору на момент його підписання).
4.9. Згідно з видатковими накладними №РН-0000303 від 04.03.2021 та №РН-0000360 від 16.03.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 11913 л за ціною 17,05 грн./л. без ПДВ на суму 243 739,98 грн. з ПДВ.
4.10. 06.04.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №1 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до пункту 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами) та Висновком Торгово-промислової палати №052 від 19.02.2021, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні 22,00 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива; пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн.; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 212 120,91 л за ціною 22,00 грн. з ПДВ на суму 4 666 660,02 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 06.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.
4.11. Згідно з видатковою накладною №РН-0000535 від 08.04.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 7055 л за ціною 18,33 грн./л. без ПДВ на суму 155210,00 грн. з ПДВ.
4.12. 20.04.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №2 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до пункту 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами) та Висновком ДП "Держзовнішінформ" №112/265 від 20.04.2021 та у порівнянні з висновком ДП "Держзовнішінформ" №12/73 від 05.04.2021, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні 23,90 грн./л. (з ПДВ) дизельного палива; пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) за період з 04.03.2021 до 19.04.2021 в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ та в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 188 763,6 л. за ціною 23,90 грн. з ПДВ на суму 4 511 450,02 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 20.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.
4.13. Згідно з видатковою накладною №РН-0000666 від 23.04.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 7055 л за ціною 19,92 грн./л. без ПДВ на суму 168614,50 грн. з ПДВ.
4.14. 18.05.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №3 до договору №100 від 02.03.2021, відповідно до умов якої сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару та встановити на рівні: дизельне паливо - 25,00 грн./л. (з ПДВ); пунктом 2 сторони підтвердили, що на момент укладення цієї угоди договір виконано в наступній частині специфікації, де внесено зміни щодо фактично використаного дизельного палива (наливом) за період з 04.03.2021 до 17.05.2021 в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ, в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ та в кількості - 7 055 л. за ціною 23,90 грн./л. на загальну суму 168614,50 грн. з ПДВ; пунктом 3 додаткової угоди, сторони погодили поставку товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару - дизельне паливо (наливом) в кількості 173 713,412 л. за ціною 25,00 грн. з ПДВ на суму 4 342 835,52 грн. з ПДВ. Загальна сума договору станом на 20.04.2021 склала - 4 910 400,00 грн./л.
4.15. Згідно з видатковими накладними №РН-0000870 від 19.05.2021, №РН-0001033 від 07.06.2021 та №РН-0001151 від 22.06.2021 товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" поставлено Хмельницькому комунальному підприємству "Електротранс" Хмельницької міської ради дизельне паливо в кількості 19270 л за ціною 20,83 грн./л. без ПДВ на суму 481 750,00 грн. з ПДВ.
4.16. 29.06.2021 між Хмельницьким комунальним підприємством "Електротранс" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Інвест Енерго Трейдінг" (продавець) укладено додаткову угоду №4 до договору №100 від 02.03.2021 про таке:
1. враховуючи висновок Управління Західного Офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за предметом: ДК021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (ДК 021:2015-09134200-9 лот 1 дизельне паливо (наливом)) та опублікованого 17.06.2021, сторони дійшли згоди повернутись до істотних умов договору №100 від 02.03.2021.
2. додаткові угоди №1 від 06.04.2021, №2 від 20.04.2021 та №3 від 18.05.2021 втрачають чинність з моменту підписання цієї угоди.
3. в період з 02.03.2021 до 05.04.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 11913 л. за ціною 20,46 грн./л. на загальну суму 243 739,98 грн. з ПДВ.
За період з 06.04.2021 до 19.04.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо в кількості - 7 055 л. за ціною 22,00 грн./л. на загальну суму 155210,00 грн. з ПДВ.
За період з 20.04.2021 до 17.05.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо в кількості - 7 055 л. за ціною 23,90 грн./л. на загальну суму 168614,50 грн. з ПДВ.
За період з 18.05.2021 до 29.06.2021 було поставлено товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 19270 л. за ціною 25,00 грн. з ПДВ на суму 481750,00 грн. з ПДВ.
За період з 30.06.2021 до 31.12.2021 залишок до поставки товарів відповідно до специфікації, яка є невід`ємною частиною цієї додаткової угоди та договору: дизельне паливо (наливом) в кількості 188713,8573 л. за ціною 20,46 грн. з ПДВ на суму 3861085,52 грн. з ПДВ.
4.17. 01.07.2021 листом № 58-07/2021 ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" звернулося до ХКП "Електротранс" з пропозицією розірвати договір про закупівлю № 100 від 02.03.2021 за згодою сторін.
4.18. 01.07.2021 між ХКП "Електротранс" та ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" укладено додаткову угоду № 5 до договору № 100 від 02.03.2021 відповідно до пункту 1 якої сторони дійшли згоди про розірвання договору № 100 від 02.03.2021.
5. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду
5.1. Заслухавши суддю-доповідача, присутнього у судовому засіданні Прокурора, дослідивши наведені у касаційній скарзі та відзивах на неї доводи, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального і дотримання норм процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
5.2. Як убачається зі змісту касаційної скарги, підставами її подання стала незгода заявника з висновками судів попередніх інстанцій, у тому числі, про порушення інтересів держави в особі державного органу, обраного Прокурором в якості позивача.
5.3. Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
5.4. Верховний Суд виходить з того, що стаття 23 Закону України "Про прокуратуру" регламентує питання представництво інтересів громадянина або держави в суді, а в статті 24 цього ж Закону врегульовані особливості здійснення окремих форм представництва інтересів громадянина або держави в суді. Так, зокрема:
- Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя статті 23 Закону України "Про прокуратуру");
- не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції (абзац четвертий частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру");
- наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (частина четверта статті 23 Закону "Про прокуратуру");
- Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзац третій частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру");
- повноваження прокурорів, передбачені цією статтею, здійснюються виключно на підставах та в межах, передбачених процесуальним законодавством (частина сьома статті 24 Закону "Про прокуратуру").
5.5. Верховний Суд виходить з того, що звертаючись до суду з відповідним позовом, прокурор, як особа, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах або відсутність такого.
5.6. Позов складається з двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача про захист порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
А правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку.
5.7. Отже, визначення предмета, підстави позову, визначення позивача (тобто зазначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, органу місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або вказати на відсутність такого органу); відповідача у спорі, зазначення, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права - це право, яке належить прокурору, як особі, яка користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу, в даному випадку правами позивача.
5.8. Натомість саме на суд покладено обов`язок встановити належність позивача, належність відповідача, надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів здійсненим за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 Господарського процесуального кодексу України, ураховуючи принципи господарського судочинства, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, і має перевірити доводи, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб та чи є він ефективним.
5.9. У цьому спорі, на думку, Прокурора, захист інтересів держави мала б здійснювати Міськрада, яку він визначив в якості позивача у справі.
5.10. Суд першої інстанції погодився з вказаними твердженнями.
При цьому, апеляційна інстанція відхилила посилання ТОВ "Інвест Енерго Трейдінг" про те, що в якості уповноваженого органу у спірних правовідносинах слід було зазначати Держаудитслужбу, оскільки, на думку суду, у даному випадку, порушуються інтереси Міськради, як розпорядника коштів місцевого бюджету.
5.11. Верховний Суд вважає такі висновки суду апеляційної інстанції передчасними, з огляду на таке.
5.12. Відносини у справі, що розглядається складаються у сфері пов`язаній із застосуванням законодавства про публічні закупівлі.
5.13. Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" він визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Зокрема, зазначеним Законом встановлюються основні терміни, сфера його застосування, суб`єктний склад тощо.