ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 904/2839/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання -Пасічнюк С.В.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро",
представник позивача - Безносик А.О., адвокат (ордер від 06.09.2022 № 1274570),
відповідач-1 - акціонерне товариство "Криворізька теплоелектроцентраль",
представник відповідача-1 - Ніколаєв Д.Ю., адвокат (ордер від 22.06.2022 № 1205827),
відповідач-2 - акціонерне товариство "Асвіо Банк",
представник відповідача-2 - Маленко О.М., адвокат (ордер від 07.06.2021 № 1121344); Шуліка С.О., адвокат (довіреність від 02.02.2022 № 9),
розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Асвіо Банк"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 (головуючий Дармін М.О., судді: Чус О.В. і Іванов О.Г.)
у справі № 904/2839/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" (далі- Товариство)
до 1) акціонерного товариства "Криворізька теплоелектроцентраль" (далі - Підприємство);
2) акціонерного товариства "Асвіо Банк" (далі- Банк)
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Товариство звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Підприємства та Банку про визнання такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії видані Банком: від 25.03.2020 № 857-20/В1 на підставі договору про надання банківської гарантії від 23.03.2020 № 857-20/В1 та від 25.03.2020 № 858-20/В1 на підставі договору про надання банківської гарантії від 23.03.2020 № 858-20/В1.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при зверненні до Банка (гаранта) Підприємство (бенефіціар) не обґрунтувало факт порушення Товариством (принципалом) зобов`язання за договором постачання електричної енергії від 30.03.2020 № 195 (далі - Договір), а також приховало наявність правових підстав дострокового розірвання Договору за ініціативою Товариства, у зв`язку з тривалими порушеннями Підприємством умов Договору.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії від 25.03.2020 № 857-20/В1 та № 858-20/В1, які видано Банком на підставі договорів про надання банківської гарантії від 23.03.2020 № 857-20/В1 та № 858-20/В1, відповідно.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
- протягом періоду з квітня 2020 року по червень 2020 року Підприємство допускало порушення істотних умов Договору в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії, що призвело до виникнення небалансів у відсотковому вираженні від обсягу заявленої споживачем електроенергії: у квітні 2020 року - небаланс склав 10%; у травні 2020 року - небаланс склав 60%; у червні 2020 року - небаланс склав 20%;
- вартість небалансів Товариство сплатило за рахунок власних коштів;
- від усунення порушення умов Договору в частині корегування заявлених обсягів Підприємство відмовилось, уточнюючі заявки, графіки споживання не подало;
- Підприємство на порушення умов Договору (пункту 13 комерційної пропозиції, підпункту 2 пункту 13.4 Договору) не скорегувало заявлені при укладенні Договору річні обсяги споживання електроенергії;
- Підприємством не вживалось жодних заходів для усунення порушення умов Договору та вимог чинного законодавства;
- Товариство не мало змоги отримати часткову компенсацію вартості небалансів Підприємства, які виникли у зв`язку з порушенням ним умов Договору в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії;
- у наслідок порушення споживачем умов Договору, у тому числі підпункту З пункту 6.2, пункту 13.7 Договору, пункту 13 комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору) та Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) відбулась і зміна істотних умов Договору;
- без здійснення Підприємством корегування заявки на постачання електроенергії у жовтні 2020 року в частині обсягів, Товариство мало отримати невідворотні наслідки (блокування ДП ?Оператор ринку?), неможливість участі у торгах на ринку ?на добу наперед? та внутрішньодобового ринку (РДН/ВДР), та як наслідок припинення участі на ринку електроенергії в якості постачальника з наступної хвилини після зарахування ДП ?Оператор ринку? фінансової гарантії, наданої таким постачальником, у рахунок оплати небалансу споживача.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021 рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що Товариством не надано належних і допустимих доказів, у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), на підтвердження існування обставин, які можуть бути враховані як підстави для визнання банківських гарантій від 25.03.2020 № 857-20/В1 та № 858-20/В1 такими, що не підлягають виконанню.
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, Банк звернувся до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій (з урахуванням заяви про усунення недоліків), посилаючись на те, що апеляційним судом при ухвалені оскаржуваної постанови не враховано висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які прийняті в інших справах у подібних правовідносинах, а також на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.12.2021, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 залишити в силі.
Касаційна скарга мотивована тим, що:
- ухвалюючи постанову суд апеляційної інстанції не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, від 08.09.2021 у справі № 727/898/19, від 17.10.2019 у справі № 922/3249/18 щодо застосування статей 560, 563, 565, 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у подібних правовідносинах;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статей 562, 651 ЦК України, статті 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) у подібних правовідносинах.
Підприємство подало відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, просить залишити її без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Товариство 30.08.2022 подало відзив на касаційну скаргу, який залишається колегією суддів без розгляду на підставі ГПК України, оскільки його подано з пропуском строку встановленого в ухвалі Верховного Суду від 03.06.2022 при відкритті касаційного провадження, якою учасникам справи надано строк до 27.06.2022 для подання відзиву на касаційну скаргу. Клопотання про продовження відповідного строку відсутнє.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, враховуючи підстави відкриття касаційного провадження, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами встановлено, що 30.03.2020 Підприємством (Споживач) та Товариством (Постачальник) укладено Договір, за умовами якого він є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.
Відповідно до пункту 1.2 Договору умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", ПРРЕЕ та є однаковими для всіх споживачів.
Згідно з пунктом 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію: код ДК 021:20:15 - 09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія) Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Пунктом 14.2 Договору передбачено, що надана Постачальником у якості забезпечення виконання умов Договору банківська гарантія повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь Споживача суму забезпечення у разі невиконання або неналежного виконання Постачальником своїх зобов`язань за Договором, при цьому в гарантії строк розгляду вимоги Споживача (Бенефіціара) повинен становити не більше 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання такої вимоги.
Відповідно до пункту 14.3 Договору у випадку, якщо протягом строку дії Договору, банк, що видав банківську гарантію забезпечення виконання Договору, надану Постачальником, буде визначено у встановленому законом порядку неплатоспроможним, Постачальник зобов`язаний перевипустити банківську гарантію в іншому банку на умовах, визначених цим Договором у строк, що не перевищує 10 (десяти) банківських днів з моменту публікації рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних на офіційному сайті Національного банку України. У випадку не здійснення перевипуску банківської гарантії забезпечення виконання Договору у визначені цим пунктом строки з Постачальника стягається штраф у розмірі 3 % ціни Договору.
Згідно з пунктом 14.4 Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору не повертається Постачальнику у разі невиконання та/ або неналежного виконання ним своїх зобов`язань за Договором.
Пунктом 14.6 Договору передбачено, що кошти, які надійшли Споживачу як забезпечення виконання Договору (у разі, коли вони не повертаються Постачальнику), не звільняють Постачальника від сплати штрафних санкцій (відповідальності), зазначених у Договорі.
Відповідно до пункту 14.7 Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору повинна відповідати вимогам, вказаним у типовій формі банківської гарантії виконання зобов`язань Постачальником за Договором.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Зі змісту статті 509 ЦК України та статті 173 ГК України вбачається, що у силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до частини першої статті 36 Закону України ?Про державні закупівлі? договір про закупівлю укладається відповідно до вимог ЦК України з урахуванням особливостей, визначених ГК України.
Згідно із статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що правовідносини, які виникли між сторонами Договору підпадають під нормативне регулювання як загальних положень про зобов`язання, так і положень про договір купівлі-продажу та Закону України ?Про публічні закупівлі?.
Частиною першою статті 26 Закону України ?Про публічні закупівлі? передбачено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Судами встановлено, що 23.03.2020 Банком та Товариством укладено договір № 857-20/В1 про надання банківської гарантії (далі - Договір № 857-20/В1), відповідно до пункту 1.1 якого Банк (гарант) у забезпечення належного виконання Товариством (принципал) своїх зобов`язань перед Підприємством (бенефіціар), відповідно до умов протоколу від 19.03.2020 № 119 засідання тендерного комітету Підприємства щодо визначення переможця - Товариства (Лот №№ 1, 2) - переможцем електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 - Електрична енергія), а саме: Лот № 1, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-с та заяви про надання гарантії, зобов`язується з дати виконання принципалом умов пунктів 2.1, 2,2, 2.3 цього договору надати бенефіціару безвідкличну банківську гарантію (Гарантія).
Згідно з пунктом 1.2 Договору № 857-20/В1 сума Гарантії (гранична сума відповідальності гаранта) становить 1 000 000,00 грн з ПДВ, а саме: Лот № 1, валюта: 980/UAH.
Умовами п.1.4 Договору № 857-20/В1 передбачено, що термін дії гарантії - з дати видачі, з урахуванням пункту 2.1 (якщо в Гарантії не зазначено інше), до 31.01.2021 включно.
Відповідно до пункту 2.1 Договору № 857-20/В1 Гарантія набирає чинності з дати розміщення принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття відкритий в Банку. Для видачі Гарантії на суму та термін, які передбачені пунктами 1.2, 1.4. цього договору, принципал зобов`язаний надати до гаранту: заяву у визначеній гарантом формі. При цьому умови, зазначені принципалом в заяві мають відповідати умовам Договору; належним чином засвідчену копію договору (контракту) або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії, або копію тендерної документації про проведення тендера (за необхідності) тощо. Принципал має право не подавати відповідної тендерної документації в разі оприлюднення такої документації на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель або авторизованих, електронних майданчиках під час публічних закупівель. У цьому разі Принципал надає інформацію для ідентифікації закупівлі; належним чином засвідчені копії установчих документів; документи, що підтверджують повноваження відповідальних осіб Принципала на виконання дій необхідних для отримання гарантій (за умови, якщо Принципалу не були відкриті рахунки у Гаранта); фінансові звіти за останні звітні періоди (за потребою); інші документи на запит Гаранта.
Згідно з підпунктом 3.1.1 пункту 3.1 Договору № 857-20/В1 принципал зобов`язаний своєчасно та у повному обсязі виконати свої зобов`язання за цим Договором та за Контактом/документацію, зазначеним/-ою у пункті 1.1 цього договору.
Підпунктом 3.4.1 пункту 3.4 Договору № 857-20/В1 передбачено, що після подання принципалом належним чином оформленої заяви, надання всіх необхідних документів (відповідно до умов Гарантії та вимог гаранта), виконання принципалом умов пунктів 2.2, 2.3, 2.4 цього договору і у випадку, якщо умови Гарантії та умови Договору відповідають вимогам чинного законодавства України та цього договору, видати на умовах цього договору на користь бенефіціара Гарантію на суму та із змістом, що наведені у розділі 1 цього договору.
Відповідно до пункту 9.1 Договору № 857-20/В1 цей договір набуває чинності з дати підписання його уповноваженим представником сторін та скріплення печатками Сторін. Цей договір діє до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.
Згідно з пунктом 9.4 Договору № 857-20/В1 розірвання та зміна цього договору в односторонньому порядку не допускається, крім випадків, прямо передбачених цим договором та/або законодавством України
Пунктом 9.5 Договору № 857-20/В1 передбачено, що дія цього договору автоматично припиняється після повного виконання принципалом своїх зобов`язань перед гарантом за цим договором та звільнення гаранта від усіх зобов`язань за Гарантією. У цьому випадку, додатковий договір (договір про розірвання) до цього договору не укладається.
Відповідно до пункту 10.1 Договору № 857-20/В1 зміна умов цього договору здійснюється за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткових договорів (договорів про внесення змін та доповнень) до цього договору, підписаних належним чином повноваженими на те представниками сторін та скріплених печатками сторін (за наявності), з обов`язковим посиланням на цей договір.
Згідно з пунктом 10.2 Договору № 857-20/В1 з усіх питань, які не врегульовані цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.
Також 23.03.2020 Банком та Товариством укладено договір № 858-20/В1 про надання банківської гарантії (далі - Договір № 858-20/В1), за умовами пункту 1.2 якого сума Гарантії (гранична сума відповідальності гаранта) становить 70 000,00 грн з ПДВ, а саме: Лот № 2, валюта: 980/UAH.
Інші положення Договору № 858-20/В1 є ідентичними положенням Договору № 857-20/В1.
Банком 25.03.2020 було надано Підприємству (Бенефеціар) банківську гарантію № 857-20/В1(далі - Банківська гарантія № 857-20/В1), за умовами якої :
?Ми були проінформовані про те, що Ви та Товариство, код ЄДРПОУ 42929751, юридична адреса: Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Короленко, будинок 14/16, приміщення 1 (Принципал), домовилися про підписання договору згідно з протоколу від 19.03.2020 № 119 засідання тендерного комітету Підприємства щодо визнання переможця - Товариства (Лот №№ 1, 2) - переможцем електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 - Електрична енергія), а саме: Лот №1, ідентифікатор закупівлі: UА-2020-01-08-001078-е.
Відповідно до умов тендерної документації, належне виконання Принципалом своїх зобов`язань за Договором забезпечується банківською гарантією.
Враховуючи це, ми, Банк, код ЄДРПОУ 09809192 (Гарант), створений відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму у розмірі 1 000 000,00 грн (один мільйон гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу - 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі - Вимога), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.
Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, шо виплачені Вам Гарантом за цією гарантією.
Ця гарантія набирає чинності згідно та на умовах, встановлених у Договорі № 857-20/В1.
Зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром за цією Гарантією припиняється в разі:
а) сплати Бенефіціару суми, на яку видано Гарантію; або
б) закінчення строку дії Гарантії; або
в) відмови Бенефіцїара від своїх прав за Гарантією повернення її оригіналу Гаранту або шляхом подання до Гаранту письмового повідомлення про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією; або
г) в інших випадках, передбачених законодавством, в залежності від події, що сталася раніше.
Строк дії цієї Гарантії до 31.01.2021 включно. Будь-яка Вимога за цією Гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати.
Передання прав за цією Гарантією можливе тільки за попередньою письмовою згодою Гаранта.
Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно правовими актами Національного банку України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.
Відносини за цією гарантією регулюються чинним законодавством України ?.
Також 25.03.2020 Банк надав Підприємству банківську гарантію № 858-20/В1 (далі - Банківська гарантія № 858-20/В1), згідно з абзацом третім якої ?Враховуючи це, ми, Банк, код ЄДРПОУ 09809192 (далі - Гарант), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 70 000,00 грн (сімдесят тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу - 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі - Вимога), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити?.
Інші положення Банківської гарантії № 858-20/В1 є ідентичними положенням Банківської гарантії № 857-20/В1.
Статтею 560 ЦК України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.
Відповідно до частини першої статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком (гарантійного листа), іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Згідно із статтею 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.