03 серпня 2022 року
м. Київ
Справа № 910/9627/20
Провадження № 12-59гс21
ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Катеринчук Л. Й., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Крет Г. Р., Ткача І. В. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 03 серпня 2022 року, ухвалену за наслідком розгляду касаційної скарги Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29 квітня 2021 року та рішення Господарського суду міста Києва від 08 грудня 2020 року у справі № 910/9627/20 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов`язання вчинити дії.
Відповідно до частини третьої статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, про наявність якої повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
На розгляді у господарських судах перебували позовні вимоги Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» (далі - АТ «ДТЕК Західенерго», позивач) до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - ПрАТ «НЕК «Укренерго», відповідач) з позовом про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії на експорт за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 04 травня 2019 року № 0424-02013 (далі - договір про надання послуг з передачі електроенергії) та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 03 серпня 2022 року у цій справі касаційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову - без змін. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що, незважаючи на укладення сторонами договору на умовах оплати послуг із передачі електроенергії у повному обсязі, позивач не повинен оплачувати за послуги з постачання у частині транспортованої на експорт електроенергії, бо умовами договору прямо не визначено, що має оплачуватися послуга з постачання електроенергії, яка йде на експорт. Суди дійшли висновку, що є обґрунтованими доводи позивача про невідповідність тарифу на послуги з постачання електроенергії з урахуванням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (далі - Договір про заснування ЕС), ратифікованого Верховною Радою України, висновки про застосування якої викладено у повідомленні Секретаріату Енергетичного співтовариства (далі - ЕС) від 28 травня 2020 року про недоліки формування Україною тарифу на послуги з постачання (транспортування) електроенергії відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 22 квітня 2019 року № 585 «Про затвердження Порядку встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії» та постанови НКРЕКП від 22 квітня 2019 року № 586 «Про затвердження Порядку формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління». Також судами прийнято до уваги рішення Суду Європейського Союзу (далі - Суд ЄС) у справі № С-305/17 «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» від 06 грудня 2018 року (далі - рішення Суду ЄС) як джерело права національної правової системи України.
Відповідно до резолютивної частини постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 серпня 2022 року касаційний суд залишив без задоволення вимоги касаційної скарги відповідача, а судові рішення про задоволення позову - без змін. Отже, касаційний суд у повному обсязі погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, не здійснивши відступу від взаємовиключних висновків про застосування практики Суду ЄС у національній судовій системі (постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 вересня 2021 року у справі № 640/3041/20 і у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04 лютого 2021 року у справі № 914/935/20), у зв`язку з чим справа передавалася і була прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.
СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
1. Аналізуючи правову проблему щодо реалізації актів Енергетичного Співтовариства у національному законодавстві України, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові не зробила конкретного висновку щодо того, як у часі здійснюється імплементація Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (пункти 8.1-8.15, 8.19-8.23 мотивувальної частини цієї постанови).
1.1. Не заперечуючи щодо загальної інформації про Договір про заснування ЕС, його ратифікацію Законом України від 15 грудня 2010 року № 2787-VI та приписи статті 41 Договору про заснування ЕС, викладеної у зазначених пунктах мотивувальної частини постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 серпня 2022 року у цій справі, вважаємо правильним звернути увагу на те, що додатком I до цього Договору передбачено строк у дванадцять місяців для реалізації Директиви 2003/54 (далі - Директива 2003/54), прийнятої Європейським парламентом і Радою Європейського Союзу (далі - ЄС) 26 червня 2003 року стосовно загальних засад функціонування внутрішнього ринку електроенергії, та Регламенту 1228/2003, прийнятого Європейським парламентом і Радою ЄС 26 червня 2003 року стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії (цей Регламент 13 липня 2009 року Європейський парламент і Рада ЄС скасували, прийнявши Регламент 714/2009 про умови доступу до мережі для транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту 1228/2003).
1.2. Зокрема, пунктом 20 преамбули до Директиви 2003/54 передбачено, що споживачі електроенергії повинні мати можливість вільно обирати своїх постачальників. Незважаючи на це, треба застосовувати поетапний підхід для завершення формування внутрішнього ринку електроенергії, що дасть змогу промисловості привести у відповідність та забезпечити вжиття відповідних заходів і систем з метою захисту інтересів споживачів та гарантувати, що вони мають справжнє дійсне право обирати свого постачальника.
1.3. Також відповідно до пункту 3 статті 23 Директиви 2003/54 держави-члени можуть передбачати надання регулюючими органами тарифів чи, принаймні, методик, про які йдеться у пункті 2 цієї статті (за підключення та доступ до національних мереж, включаючи тарифи на передачу та розподіл електроенергії, і за надання послуг з балансування), а також змін, про які йдеться у пункті 4, відповідному органу держави-члена для офіційного розгляду. Цей відповідний орган у такому випадку має повноваження щодо затвердження чи відхилення проєкту рішення, поданого регулюючим органом. Ці тарифи чи методики, або зміни до них, публікуються разом з рішенням про їхнє офіційне затвердження. Будь-яке офіційне відхилення проєкту рішення також публікується разом з обґрунтуванням такого відхилення.
1.4. Отже, як самим Договором про заснування ЕС, так і додатками до нього запроваджено тривалу процедуру імплементації норм європейського правового регулювання енергетичного ринку, яка допускає співіснування окремих механізмів національного регулювання ринку електроенергетики і правил ринку Енергетичного Співтовариства. Затвердження компетентним державним органом тарифу за надані оператором послуги відповідає приписам енергетичного законодавства ЄС та є прерогативою національного нормотворця.
1.5. Відповідно до статті 288 Договору про функціонування Європейського Союзу (далі - ДФЄС) регламент у цьому Союзі має загальне застосування, він є обов`язковим у повному обсязі та повинен прямо застосовуватися в усіх державах-членах, тоді як директива є обов`язковою щодо результату, якого необхідно досягти, для кожної держави-члена, якій її адресовано, проте залишає національним органам влади вибір форми та засобів. Отже, на відміну від регламентів самі по собі директиви не створюють обов`язкових для застосування національними судами норм, а тому не можуть бути юридичними підставами для вирішення спору, зокрема між зареєстрованими в Україні акціонерними товариствами. Крім того, Україна ще не набула членства в ЄС, а Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованою Законом України від 16 вересня 2014 року № 1678-VII, запроваджено імплементацію до національного законодавства тільки окремих директив.
1.6. Відтак заборону обмежень щодо застосування конкретних заходів, які мають подібний результат до мита при транспортуванні енергопродуктів відповідно до статті 41 Договору про заснування ЕС, необхідно досліджувати комплексно із порівнянням відповідних регулювань директивами, імплементованими Україною, та чинним національним законодавством на етапі формування Україною єдиного енергетичного ринку з Енергетичним Співтовариством. Таку заборону не можна ототожнювати із забороною накладення нових мит на товари і послуги у межах ЄС згідно зі статтями 28, 30 ДФЄС. Зазначені міжнародні договори мають різне правове наповнення. Україна не є членом ЄС, тому на неї не поширюється дія ДФЄС.
1.7. Отже, вважаємо неповними, зробленими без належного застосування норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, висновки Великої Палати Верховного Суду про невідповідність тарифу на послуги з енергопостачання заборонам, визначеним статтею 41 Договору про заснування ЕС, як підставу для відмови у стягненні вартості послуг за укладеним між сторонами договором (без відповідного аналізу національного законодавства в аспекті того, які норми директив ЄС про єдиний енергетичний ринок імплементовано Україною та які порушення національного законодавства у зв`язку із цим судом встановлено).
2. Вважаємо помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій, з якими фактично погодилась Велика Палата Верховного Суду, про значення рішень Суду ЄС як таких, що є джерелом права у національній правовій системі України. Зокрема вважаємо неправильним застосування висновків Суду ЄС у рішенні у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» як джерела права у контексті тлумачення у цій справі обмежень на запровадження заходів, еквівалентних до мита, згідно зі статтею 41 Договору про заснування ЕС (пункти 8.19-8.23 мотивувальної частини постанови Великої Палати Верховного Суду).
2.1. Проведення паралелі між рішеннями Європейського суду з прав людини та рішеннями Суду ЄС, юрисдикція якого ще не поширюється на територію України, є неправильним. Україна наразі не є членом ЄС, на неї в імперативному порядку не поширюються рішення Суду ЄС (окрім тих, які стосуються застосування актів, зазначених в абзаці другому частини першої статті 2 Закону України від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VIII)).
2.1.1. Відомим у юридичній практиці є підхід, за якого національний суд для мотивування власного рішення може розглядати як переконливий прецедент (persuasive precedent) рішення того міжнародного суду, який не має юрисдикції щодо конкретної держави. Такий прецедент не є обов`язковим для національного суду, але останній може взяти його до уваги.
2.1.2. З огляду на вказане пункт 8.22 мотивувальної частини постанови треба було викласти у такій редакції:
«8.22. У широкому розумінні джерела права охоплюють як вираження норм права в актах законодавства, так і їхнє тлумачення у судових рішеннях. Відтак поняття джерела права і поняття судового рішення співвідносяться як родове та видове незалежно від того, чи є тлумачення норм права, викладені у судових рішеннях, обов`язковими для самих судів. У країнах континентального і загального права ступінь обов`язковості певних судових рішень може істотно відрізнятися. Водночас спільним для обох правових сімей є визнання переконливого прецеденту, під яким розуміється рішення суду, яке, хоч і не є обов`язковим для застосування судами в аналогічних справах, але може вплинути на наступні судові рішення, якщо застосовані у ньому принципи й аргументація мають стосунок до обставин відповідних справ. Таким переконливим прецедентом може бути, зокрема, рішення, яке з огляду на авторитетність суду, що його прийняв, ураховується іншими судами. Національний суд може врахувати як переконливий прецедент рішення міжнародного суду, який не має юрисдикції щодо України, не тому, що воно є обов`язковим, а тому що він сприйме принципи і підходи, розвинуті у цьому рішенні».
2.2. Обставини справи «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» є нерелевантними до обставин господарської справи № 910/9627/20, а висновки Суду ЄС у рішенні в тій справі, незважаючи на наявність певних паралелей між аргументацією у ній уряду Словаччини та аргументацією ПрАТ «НЕК «Укренерго» у справі № 910/9627/20, не могли бути підставою для задоволення позовної вимоги АТ «ДТЕК Західенерго».
2.2.1. Як зазначено у пунктах 1, 2, 3, 4 цього рішення Суду ЄС, запит на попереднє рішення Суду ЄС стосується інтерпретації статей 28, 30 ДФЄС, якими заборонені митні збори на імпорт та експорт між державами-членами ЄС та збори еквівалентної дії (а не Директиви 2003/54, як помилково вказали суди у рішеннях в справі № 910/9627/20). Саме з огляду на обставини відповідної справи, недосконалість аргументації уряду Словаччини (відсутність достатньої інформації у наданих документах) Суд ЄС констатував, що грошовий збір, який стягувався з електроенергії, експортованої як до іншої держави-члена ЄС, крім Словацької Республіки, так і до третіх країн, становив плату, що має еквівалентний ефект у значенні статті 28 ДФЄС (пункт 46 рішення Суду ЄС). У тій мірі, в якій цей збір стягувався з експорту в інші держави-члени ЄС, він, на думку Суду, підпадав під дію статей 28 і 30 зазначеного Договору, а у тій мірі, в якій він стягувався з експорту у треті країни, - під дію статті 28 (пункт 48 рішення Суду ЄС).
Натомість у справі № 910/9627/20 суди застосували положення статей 20 і 41 Договору про заснування ЕС щодо визначення можливості стягнення плати за надані послуги з постачання електроенергії між членами Енергетичного Співтовариства і країнами, які до нього приєдналися, відповідно до загального тарифу в Україні, встановленого для усіх учасників ринку електроенергетики, які отримують послуги з передачі (транспортування) електроенергії.
Отже, Суд ЄС у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic»не зробив висновків про застосування статті 41 Договору про заснування ЕС, на застосуванні якої побудована постанова Великої Палати Верховного Суду. Це рішення Суду ЄС не належить до правозастосовної практики, яку суди України мають брати до уваги, виходячи зі змісту приписів абзацу другого частини першої, частини одинадцятої статті 2 Закону № 2019-VIII, бо рішення Суду ЄС стосувалося змісту інших актів, ніж ті, що вказані в абзаці другому частини першої зазначеної статті Закону. Крім того, висновки Суду ЄС стосовно застосування норм, які не застосовувала Велика Палата Верховного Суду, не могли вплинути на рішення останньої.
2.2.2. За обставинами зазначеної справи з метою забезпечення надійності та безпеки енергетичної мережі Словаччини після припинення роботи двох енергоблоків на атомній електростанції у селі Ясловське Богуніце (Jaslovske Bohunice) Трнавського краю, уряд запровадив збір протягом 2008 року на використання цієї мережі для експорту електроенергії, виробленої у Словаччині, включаючи експорт до держав-членів ЄС. Отже, підстави для запровадження відповідного збору у Словаччині були особливими та не мають нічого спільного зі встановленням плати за договором про надання послуг з передачі електричної енергії в Україні.
Компанія FENS є правонаступником компанії Korlea Invest a.s. (далі - «Korlea»), яка була визнана неплатоспроможною та працювала постачальником у словацькому секторі електроенергії, здійснюючи купівлю, продаж та експорт електроенергії. Компанія Korlea уклала договір про передачу електроенергії з національним оператором із передачі електроенергії. За умовами цього договору оператор, який керував національною мережею передачі електроенергії, зобов`язався забезпечувати від імені Korlea передачу електроенергії через лінії з`єднання, управляти та надавати послуги з такої передачі, а Korlea мала внести за надання комплексу цих мережевих послуг для експорту електроенергії плату, розраховану відповідно до статті 12(9) Постанови уряду № 317/2007, якщо тільки не буде підтвердження, що експортована електроенергія була спочатку імпортована до Словаччини (пункти 10-11 рішення Суду ЄС).
Отже, на відміну від позивача у справі № 910/9627/20, компанія FENS була правонаступником не виробника електроенергії, а тільки її постачальника на експорт. Цей постачальник як експортер був зобов`язаний вносити плату за мережеві послуги, розраховану згідно зі статтею 12(9) Постанови уряду № 317/2007 (натомість, якщо кінцевий споживач електричної енергії підключений до мережі передачі, то саме він, а не постачальник на підставі договору про передачу електроенергії та доступ до мережі передачі мав вносити оператору послуг передачі і плату за послуги мережі, і плату за експлуатацію системи). Така плата, як стверджував зазначений постачальник, була збором, еквівалентним за дією до митного збору. Причому стягувалася тимчасово - до 1 квітня 2009 року (пункт 14 рішення Суду ЄС).
Більше того, Korlea, на відміну від позивача у справі № 910/9627/20, внесла таку плату у розмірі 6,8 млн євро (пункт 12 рішення Суду ЄС) та звернулася до словацького суду з позовом про відшкодування збитків (пункт 14 рішення Суду ЄС), а не про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електроенергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електроенергії.
2.2.3. Словацький суд звернувся до Суду ЄС з трьома питаннями: (1) про те, чи слід тлумачити статтю 30 ДФЄС як таку, що виключає дію правила статті 12(9) Постанови уряду № 317/2007 про спеціальну грошову плату за експорт електроенергії з території Словаччини, незалежно від того, чи це електроенергія експортується з території Словаччини до держав-членів ЄС або до третіх країн, за обставин, за яких експортер не може продемонструвати, що експортована електроенергія була імпортована у Словаччину (плата стягувалася виключно за експорт електроенергії, виробленої у Словаччині); (2) про те, чи треба класифікувати вказану плату як збір, що має еквівалентний ефект до митного збору у значенні статті 28 (1) ДФЄС; (3) про те, чи є правила статті 12(9) Постанови уряду № 317/2007 сумісними з принципом вільного руху товарів, викладеним у статті 28 зазначеного договору (пункт 16 рішення Суду ЄС).
Уряд Нідерландів вважав, що сумісність грошової винагороди, про яку йдеться, із законодавством ЄС треба розглядати відповідно до статті 11 (7) Директиви 2003/54, що дозволяє системним операторам накладати плату на користувачів за передачу електроенергії у разі енергетичного дисбалансу, а не згідно з ДФЄС (пункт 20 рішення Суду ЄС).
Уряд Словаччини стверджував, що стаття 5 Директиви 2005/89 прямо передбачає, що держави-члени повинні вживати відповідних заходів для того, щоб підтримувати баланс між наявною генеруючою потужністю та попитом на електроенергію, а тимчасове запровадження грошового збору, який сплачували експортери електроенергії, відповідало вказаним цілям (пункт 21 рішення Суду ЄС).
З огляду на вказане очевидним, по-перше, є те, що ситуація словацьких експортерів електроенергії була відмінною від ситуації позивача у справі № 910/9627/20, оскільки останній мав внести договірну плату за передачу електроенергії від місця її виробництва до кордону України операторові відповідних електромереж, які позивачеві не належать. По-друге, рішення Суду ЄС вочевидь не могло стати «переконливим прецедентом» у господарській справі № 910/9627/20 за різного правового регулювання в Україні та Словаччині відмінних правовідносин і вирішеної в Україні адміністративної справи № 640/3041/20 щодо того самого позивача (в останній Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, відмовляючи у позові, вже оцінив ті самі аргументи позивача, які той знову навів у господарській справі № 910/9627/20 і з якими погодилася як Велика Палата Верховного Суду, так і суди нижчих інстанцій).
2.2.4. Суд ЄС зауважив, що статті 28 і 30 ДФЄС треба брати до уваги для застосування статті 11 (7) Директиви 2003/54. Остання стала одним із кроків у поступовому завершенні внутрішнього ринку електроенергії в ЄС. І хоч вона сприяла створенню такого внутрішнього ринку, але жодним чином не досягла реалізації внутрішнього ринку електроенергії, що підтверджує скасування цієї Директиви Директивою 2009/72 Європейського Парламенту та Ради ЄС від 13 липня 2009 року про спільні правила внутрішнього ринку електроенергії. А Директива 2005/89 теж не забезпечила вичерпної гармонізації у сфері формування зазначеного ринку, бо залишила державам-членам ЄС значну свободу дій для вжиття заходів для підтримання балансу між наявною генеруючою потужністю та попитом на електроенергію (пункти 24-27 рішення Суду ЄС).
Тому Суд ЄС звернув увагу, що згідно з його практикою будь-який грошовий збір, яким би малим він не був і яким би не був його призначення та спосіб застосування, який в односторонньому порядку накладається на товари через те, що вони перетинають кордон, і який не є митним збором у строгому розумінні, є збором, що має еквівалентний ефект до митного збору (пункт 29 рішення Суду ЄС).
Натомість у справі № 910/9627/20 мова йшла не про плату, накладену на електроенергію через те, що вона як товар перетинає кордон, а про плату, встановлену через те, що виробникові електроенергії (позивачеві) не належать електромережі, якими він передає електроенергію до кордону України, тобто експлуатує їх, а тому, на відміну від виробників електроенергії для внутрішнього споживання, має самостійно платити власникові цих мереж за користування ними (бо іншого такого платника, як-от споживач електроенергії, у випадку її експорту на території України немає).
2.2.5. Суд ЄС у рішенні у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic» (пункт 30) звернув увагу на те, що положення ДФЄС щодо зборів, які мають еквівалентний ефект, і положення, що стосуються дискримінаційного внутрішнього оподаткування, не можна застосовувати разом, бо тоді захід, передбачений статтею 110 цього Договору, не можна класифікувати за цим Договором як «збір, що має еквівалентний ефект» (згідно із зазначеною статтею жодна держава-член прямо або опосередковано не накладає на продукцію інших держав-членів будь-які внутрішні податки будь-якого типу, що перевищують податки, прямо або опосередковано накладені на подібну продукцію національного виробництва; крім того, жодна держава-член не накладає на продукцію інших держав-членів жодних внутрішніх податків, що за своєю суттю надають непрямий захист іншій продукції).
Одна з проблем у відносинах сторін спору у справі № 910/9627/20 була пов`язана з тим, що виробник електроенергії, який є її експортером, повинен сплачувати за передачу електроенергії мережами України до її кордону, на відміну від тих виробників електроенергії, які її не експортують, а продають на внутрішньому ринку (тоді відповідну плату вносить кінцевий споживач). Якщо цю плату порівнювати з «оподаткуванням» і пояснювати обґрунтованість відмінності у ставленні до різних категорій виробників електроенергії, то питання можливого «дискримінаційного оподаткування» не можна вирішувати, ґрунтуючись на положеннях ДФЄС щодо зборів, які мають еквівалентний ефект.
2.2.6. Суд ЄС з посиланням на його попередню практику вказав, що грошову плату не можна класифікувати як «збір, що має еквівалентний ефект», зокрема, якщо вона фактично є платою за послугу, яку треба оплачувати у розмірі, пропорційному цій послузі (пункт 31 рішення Суду ЄС).
Виходячи з обставин тієї справи, Суд ЄС дійшов висновку, що словацьким законодавством було передбачено додатковий платіж саме за експорт електроенергії, який був пов`язаний не із фактичним внутрішньодержавним оподаткуванням наданих послуг з її транспортування мережами оператора, а з тим, що електроенергія перетинала кордон (пункти 37-38 рішення Суду ЄС). Для цього висновку Суд ЄС урахував низку критеріїв:
(1) плата, про яку йшла мова у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic», незалежно від її мети була односторонньо встановленою з боку держави (пункт 33 рішення Суду ЄС);
(2) згідно із правом ЄС електроенергія є продукцією, і податок, який накладений не на продукцію, а на діяльність, необхідну для ведення бізнесу з цією продукцією («мережеві послуги»), може підпадати під дію положень про вільний рух товарів. Тому Суд ЄС констатував, що якщо податок розраховується на основі кількості переданих кВт/год, а не на основі відстані, на яку передається електроенергія, чи відповідно до будь-якого іншого критерію, безпосередньо пов`язаного з передачею, його слід розглядати як податок, накладений на саму продукцію (пункт 34 рішення Суду ЄС). І далі виснував, що плата, про яку йшла мова у справі, була розрахована на основі кількості переданих кВт/год, а тому її слід вважати такою, що стягується з товарів (пункт 35 рішення Суду ЄС).
Велика Палата Верховного Суду не розглядала питання законності встановлення для позивача плати за передачу та правомірності розрахунку її розміру (на основі кількості переданих кВт/год, відстані, на яку передається електроенергія чи іншого критерію). Це питання мало бути предметом розгляду суду в іншій - адміністративній - справі № 640/3041/20. І саме у ній позивач мав доводити, що плата за передачу, яку він має вносити за договором, є еквівалентною до оподаткування, бо встановлена та розрахована так, як би це не мало бути для стягнення плати за передачу електроенергії. Проте у тій справі Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, розглянувши аргументи позивача, у тому числі про застосування висновків Суду ЄС у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic», вже ухвалив рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Мотивував, зокрема, тим, що вказане рішення не є джерелом права, яке застосовує адміністративний суд згідно зі статтею 9 Конституції України та статтею 7 Кодексу адміністративного судочинства України (аналогічні приписи є і у статті 11 ГПК України). Тому Велика Палата Верховного Суду у справі № 910/9627/20 не могла не брати це до уваги та не могла спричиняти фактичну ревізію висновків адміністративного суду у господарській справі, породженій у тих самих спірних правовідносинах, але за іншою позовною вимогою;
(3) поряд із першими двома критеріями необхідно враховувати те, чи стягується плата з товарів через те, що вони перетинають кордон, чи таке стягнення є результатом загальної системи внутрішнього оподаткування, яка систематично застосовується, відповідно до однакових об`єктивних критеріїв до категорій товарів незалежно від їхнього походження чи цільового призначення (пункт 36 рішення Суду ЄС).
Отже, навіть якщо плата за передачу електроенергії встановлена в односторонньому порядку та розрахована відповідно до кількості переданих кВт/год, а не відстані, на яку передається ця продукція (перші два критерії), важливо, чи ця плата зумовлена перетином державного кордону, чи внутрішньодержавною системою платежів, які систематично застосовуються до електроенергії незалежно від її походження та призначення.
Суд ЄС зауважив, що плата, яка має еквівалентну до митного збору дію, характеризується суттєвою особливістю, що відрізняє її від загального внутрішнього податку: цією платою обкладається виключно продукція, яка перетинає кордон, тоді як податком - імпортована, експортована та внутрішня продукція (пункт 37 рішення Суду ЄС). Крім того, для того, аби належати до загальної системи «внутрішнього оподаткування» у сенсі статті 110 ДФЄС, податковий платіж мають однаково накладати як на вітчизняні товари, так і на ідентичні експортовані товари на одній і тій самій стадії збуту, а «оплатна подія», що зумовлює обов`язок, також має бути ідентичною (пункт 40).
Оскільки у справі «FENS spol. s r.o. v. Slovak Republic», виходячи з тих питань, які отримав Суд ЄС, мова йшла про плату, що стягувалася виключно з електроенергії, виробленої у Словаччині та згодом експортованої, Суд ЄС визначив, що ця плата зумовлена саме перетином електроенергією кордону (пункт 38 рішення Суду ЄС). І хоча Словаччина стверджувала, що Постанова уряду № 317/2007 передбачала однакову плату за спожиту у цій державі електроенергію незалежно від походження останньої, а електроенергія, вироблена у Словаччині та згодом експортована, розглядалася так само, як електроенергія, вироблена та споживана у цій же країні (пункт 39 рішення Суду ЄС), Суд ЄС не погодився. Вважав, що плата, яка стягується з експортера електроенергії, нетотожна платі, яку вносить споживач цієї продукції на внутрішньому ринку, бо її стягнення відбувається не на тому самому комерційному етапі (пункти 40-41 рішення Суду ЄС). Але зауважив, що саме з поданих до цього Суду документів незрозуміло, чи стягувалася грошовий збір, про який йшла мова у справі, через перевірки, що проводяться на виконання зобов`язань, установлених законодавством ЄС, чи він був платою за фактично надану оператором послугу на суму, пропорційну до останньої (пункт 42 рішення Суду ЄС).
Отже, оцінка Судом ЄС запровадженої у Словаччині плати значно залежала від документів, які цей Суд отримав від уряду держави-відповідача, та від якості аргументації. Загального висновку про те, що жодний виробник електроенергії, який є її експортером, не має вносити плату за експлуатацію мереж, які не належать цьому виробнику (за передачу електроенергії мережами держави до кордону), у рішенні Суду ЄС нема. Останній не визначив, що такий виробник може безоплатно експлуатувати неналежні йому електромережі, або що за цю експлуатацію експортером мають нести витрати інші суб`єкти (оператор мереж, держава, споживачі електроенергії, придбаної на внутрішньому ринку);
(4) зрештою, Суд ЄС звернув увагу, що згідно з його попередньою практикою, збір, який є платою за послугу, фактично надану суб`єкту господарювання, зобов`язаному її сплатити у сумі, пропорційній цій послузі, не є збором, що має еквівалентну дію до митного. Але така послуга має бути вигідною для конкретного експортера, причому вигода для суспільних інтересів є надто загальною, щоби вважати її винагородою за фактично надану вигоду (пункт 43 рішення Суду ЄС). І уряд Словаччини, на що прямо вказав Суд ЄС, не довів, що, вносячи плату, експортер отримав яку-небудь користь. Більше того, саме з матеріалів справи Суду ЄС було незрозуміло, чи можна грошову плату, встановлену для підтримки балансу між наявною генеруючою потужністю та попитом на електроенергію, вважати винагородою за послугу, що надає певну вигоду (пункти 44-45 відповідного рішення). Тому Суд ЄС констатував, що оскільки відповідний грошовий збір слід розглядати як збір, що мав еквівалентну до митних дію, він не може мати жодного виправдання (пункт 56 рішення Суду ЄС).
Таким чином, навіть якщо у суді України враховувати зазначене рішення Суду ЄС (значно зумовлене тим, які аргументи та докази надавав уряд Словаччини), важливо було встановити, чи отримав саме позивач вигоду від послуги передачі електроенергії мережами до кордону нашої держави. І за цим критерієм не можна сказати, що у справі № 910/9627/20 мова йшла тільки про «вигоду для суспільних інтересів». Навпаки, про вигоду експортеру, який має отримати засоби для того, аби вироблена ним електроенергія була передана до кордону держави. Такими засобами є мережі, що цьому експортеру не належать, а тому за їхню експлуатацію у власних інтересах він має вносити плату.
Зрештою, узагальнені висновки Суду ЄС (з посиланням на його попередню практику) полягали у тому, що: (1) заборона у статті 28 ДФЄС на ввізне й вивізне мито та всі збори еквівалентної дії між державами-членами ЄС має загальний і абсолютний характер; (2) ДФЄС не передбачає жодних відступів від зобов`язань, а заборона митних зборів є суттєвим правилом, будь-який виняток із якого має бути чітко передбаченим; (3) концепція «зборів, які мають еквівалентний ефект до митних зборів» є необхідним доповненням до заборони митних зборів (пункт 53 рішення Суду ЄС); (4) передбачені статтею 36 ДФЄС відступи від положень статей 34 і 35 ДФЄС (про заборону кількісних обмежень на імпорт і експорт відповідно та на всі заходи еквівалентної дії між державами-членами ЄС) не можуть застосовуватися за аналогією у контексті митних зборів і зборів, які мають еквівалентну до митних дію (пункт 54 рішення Суду ЄС); (5) статті 28 і 30 ДФЄС слід тлумачити як такі, що унеможливлюють законодавство держави-члена, відповідно до якого обкладається грошовим збором електроенергія, експортована до іншої держави-члена ЄС або до третьої держави виключно у випадках, коли така енергія була вироблена на національній території (пункт 57 рішення Суду ЄС).
Ці висновки, як видно з їхнього змісту, не стосуються ні застосування Договору про заснування ЕС, ні тих випадків, коли плата за передачу (транспортування) електроенергії стягується з будь-якої електроенергії незалежно від її походження.