ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2022 року
м. Київ
справа №420/4898/20
адміністративне провадження № К/9901/39582/21, К/9901/39670/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №420/4898/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Вовченко О.А.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Осіпова Ю.В., суддів: Косцової І.П., Скрипченка В.О.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточнень, просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року №75 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №790к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокурату" з 30.04.2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року;
1.4. стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що її було необґрунтовано та безпідставно звільнено зі служби в прокуратурі, оскільки оскаржувані рішення прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, є необґрунтованими та протиправними. У спірному наказі про її звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з грудня 2006 року по квітень 2020 року працювала в органах прокуратури України, а з липня 2015 року - на посаді "прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів" прокуратури Одеської області.
3.1. 03 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України №221 затверджено порядок проходження прокурорами атестації.
3.2. 17 грудня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України №336 внесено зміни до порядку проходження прокурорами атестації, а саме пункт 6 розділу V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" викладено у наступній редакції: " 6. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством".
3.3. 17 жовтня 2019 року наказом Генеральної прокуратури України №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій.
3.4. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1, на виконання пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ, звернулася до Генерального прокурора України із заявою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.5. 20 лютого 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
3.6. 02 квітня 2020 року Кадрова комісія №2 прийняла рішення №75 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", відповідно до змісту якого, ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації та, відповідно, не успішно пройшла атестацію.
3.7. 29 квітня 2020 року Прокурор Одеської області, на підставі вказаного вище рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року, прийняв наказ №790к, яким, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнив ОСОБА_1 з посади "прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів" прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 30.04.2020 року.
3.8. Вважаючи протиправними рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року №75 та наказ прокурора Одеської області №790к від 29.04.2020 року, позивач звернулася з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року позов задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020 року №790к про звільнення ОСОБА_1 з 30.04.2020 року з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокурату".
4.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області з 30.04.2020 року.
4.3. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 16.02.2021 року у розмірі 178094 грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. У задоволенні решти вимог - відмовлено.
4.4. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
4.5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.
4.6. Також, суд зазначив, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
4.7. В частині відмови в задоволенні позову суд зазначив, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", з дотриманням принципів пропорційності та законності.
5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.
5.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 02.04.2020 року №75 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
5.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020 року №790к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокурату" з 30.04.2020 року.
5.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Одеської обласної прокуратури з 30.04.2020 року.
5.4. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2020 року по 16.02.2021 року у розмірі 174532 грн. (сто сімдесят чотири тисячі п`ятсот тридцять дві гривні) 12 коп., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
5.5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить ні чітких мотивів, ні конкретних обставин що вплинули на його прийняття. Зазначення в рішенні лише кількості отриманих за результатами іспиту балів, без будь-якого обґрунтування, аргументації саме такої кількості балів, а також дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення цього рішення, не може вважатися належною, достатньою і беззаперечною підставою для прийняття такого рішення.
5.6. Суд також зазначив, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу прокурора Одеської області відсутні жодні підстави і обставини ліквідації чи реорганізації як Генеральної прокуратури України, так і прокуратури Одеської області або скорочення кількості прокурорів обласної прокуратури, в зв`язку із чим, відповідно, відсутня і нормативна підстава, передбачена пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідачі подали до Верховного Суду касаційні скарги.
6.1. Скаржники, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України вказують на невідповідність висновків суду апеляційної інстанції правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, статті 51 Закону № 1697-УІІ, підпункту 2 пункту 8 розділу І, пункту 5 розділу II, пункту 6 розділу V Порядку № 221 викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, у справі №60/6204/20, у справі №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 та від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 у подібних правовідносинах.
6.2. Також скаржники зазначають, що суди першої та апеляційної інстанції при застосуванні статті 235 КЗпП України не врахували висновки Верховного Суду викладені у постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду).
6.3. У зв`язку із наведеним Офіс Генерального прокурора просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову
6.4. Одеська обласна прокуратура просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
7. Позивач відзиву на касаційні скарги не надав.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
12. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
13. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
17. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
19. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
21. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
22. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
23. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
24. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
26. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурор.
VI. Позиція Верховного Суду
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
28. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
29. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
30. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
31. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.