ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/3215/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженої відповідальністю "Д.Трейдінг" (далі - Товариство, позивач) - Кабанов І.В. (адвокат), Максименко Д.Д. (адвокат),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник) - Данилов К.О. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 (головуючий - суддя Босий В.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 (головуючий - суддя Тарасенко К.В., судді Михальська Ю.Б., Іоннікова І.А.),
у справі №910/3215/21
за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним рішення в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковано за ознаками пункту 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.
1.2. Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення прийняте з грубим порушенням приписів чинного законодавства України.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 позовні вимоги задоволено повністю.
2.3. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 апеляційну скаргу АМК залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 у справі №910/3215/21 - без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2022 у справі №910/3215/21, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції АМК із посиланням пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення не врахував висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №910/17891/19 (щодо застосування статті 61 Конституції України, статей 1, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" [далі - Закон]).
4.2. Крім того, скаржник відзначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:
- статті 1 Закону та пунктів 1.3, 7.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, щодо правильності визначення часових меж як часу стабільності структури товарного ринку;
- статті 1 Закону та пунктів 2.1, 2.1.3, 2.1.9, 4.4 Методики, а саме щодо порядку визначення основних учасників товарного ринку;
- статті 1 Закону та пункту 5.1 Методики щодо порядку встановлення ревалентного сегментованого товарного ринку;
- статтей 1, 3, пункту 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статті 12 Закону щодо неможливості здійснення судом повноважень Комітету, у тому числі шляхом переоцінки висновків АМК.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. АМК 15.12.2020 прийнято рішення №780-р у справі №143-26.13/108-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:
- визнано, що група "ДТЕК" в особі акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго" (далі - ДТЕК) і Товариство у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (пункт 1 Рішення);
- визнано, що ДТЕК і Товариство у липні - жовтні 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (пункт 2 Рішення);
- визнано дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання Товариством послуг із продажів електричної енергії на балансуючому ринку за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3 Рішення);
- визнано дії ДТЕК у липні - жовтні 2019 року на ринку "на добу наперед" у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на регіональному ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4 Рішення);
- за порушення, вказане в пункті 3 резолютивної частини Рішення, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 48 055 570 грн (пункт 5 Рішення);
- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення, накладено на ДТЕК штраф у розмірі 127 947 683 грн (пункт 6 Рішення);
- на підставі частини четвертої статті 52 Закону, у зв`язку з тим, що: Товариство вчинило дії під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина - Україна, які були спрямовані на обмеження доступу імпортованої електричної енергії з території Словаччини в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності протягом липня - жовтня 2019 року, що призвело до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерації електричної енергії ДТЕК у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", які призвели до порушення ДТЕК, визначеного в пункті 4 Рішення; Товариство отримало вигоди від порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, визначеного в пункті 4 Рішення, шляхом отримання Товариством додаткового доходу, накладено штраф на Товариство у розмірі 99 227 733 грн (пункт 7 Рішення).
6.2. У Рішенні АМК зокрема встановила таке.
6.2.1. Відповідачем в антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі ДТЕК і Товариство (далі - група "ДТЕК").
6.2.2. Компанія "DTEK В.V." (Нідерланди) є стовідсотковим засновником компаній: "DTEK Energy В.V." (Нідерланди), "DTEK OIL&GAS B.V." (Нідерланди), "D.TRADING B.V." (Нідерланди).
6.2.3. Компанія "D.TRADING B.V." є стовідсотковим засновником Товариства.
6.2.4. Компанії "DTEK HOLDINGS LIMITED", "DTEK Energy В.V", "GPL Ingen Power Limited", "GPL POWER LIMITED" і ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" є засновниками ДТЕК у такому відсотковому співвідношенні розміру внеску до статутного капіталу: 45,10%, 27,13%, 15,50 %, 9,49% та 2,75 % відповідно (сумарно - 100 %).
6.2.5. У свою чергу, компанія "DTEK OIL&GAS B.V." є стовідсотковим засновником компанії товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (далі - ТОВ "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД").
6.2.6. АМК дійшов висновку про те, що компанія "DTEK B.V." здійснює контроль над Товариством і ДТЕК.
6.2.7. Враховуючи викладене, "DTEK B.V.", ДТЕК і Товариство пов`язані відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону, та відповідно до чинного законодавства є єдиним суб`єктом господарювання.
6.3. ДТЕК є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами (протокол загальних зборів від 20.04.2018 №1/2018).
6.3.1. Відповідно до статуту ДТЕК створено з метою отримання прибутку. Основним видом діяльності ДТЕК є виробництво електричної енергії (код КВЕД 35.11).
6.3.2. Предметом діяльності ДТЕК, зокрема, є торгівля електричною енергією та постачання електричної енергії; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" вказане підприємством є виробником електричної енергії та електропостачальником.
6.4. Товариство є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого рішенням засновника від 10.01.2019.
6.4.1. Відповідно до Статуту Товариства воно створено з метою отримання прибутку.
6.4.2. Основним видом діяльності позивача є торгівля електричною енергією; відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" Товариство є трейдером електричної енергії та електропостачальником.
6.5. Товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища в антимонопольній справі, є електрична енергія, що обертається на умовах, визначених у Законі України "Про ринок електричної енергії".
6.6. Електрична енергія як товар відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару (рішенням АМК від 28.12.2018 №796-р).
6.7. Визначаючи товарні межі ринку, АМК зазначив про те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах; фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими. При цьому, у зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (не побутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.
6.7.1. Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в Оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії.
6.7.2. Тобто, придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.
6.7.3. З урахуванням зазначеного, АМК дійшов висновку про те, що товарними межами у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.
6.8. Приватне акціонерне товариство "НЕК "Укренерго" (далі - ПАТ "НЕК "Укренерго" листом від 13.11.2019 №01/44069 повідомило, що балансування виконують учасники ринку, які можуть по команді диспетчера самостійно змінювати свій графік навантаження, тобто мають у власності одиниці генерації та/або одиниці споживання (якщо така одиниця може бути кваліфікована в якості постачальника послуг з балансування).
6.9. Трейдери, зважаючи на норми Закону України "Про ринок електричної енергії", виконують лише комерційні операції з купівлі продажу електричної енергії, без її фізичного виробництва та/або споживання. Таким чином, трейдер не може самостійно виконувати команду диспетчера на зміну графіка навантаження. Тобто, трейдер не має можливості набути статус постачальника послуг з балансування.
6.10. Зазначені сегменти ринку електроенергії діють як взаємопов`язані елементи єдиної системи комерційного продажу електричної енергії.
6.11. Відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР протягом перших дев`яти місяців із дати початку роботи РДН та ВДР учасниками РДН/ВДР (в редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг [далі - НКРЕКП] від 24.06.2019 №1169) у своїх заявках на торги зазначають ціни на електричну енергію не вище цін, визначених Оператором ринку.
6.11.1. Державним підприємством "Оператор ринку" (далі - ДП "Оператор ринку") відповідно до пункту 5.1 Правил РДН та ВДР визначено такі граничні ціни (price-cap):
- для годин мінімального навантаження (період з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00): 959,12 грн/МВтгод (без ПДВ);
- для годин максимального навантаження (період з 08:00 до 23:00): 2 048,23 грн/МВтгод (без ПДВ).
6.11.2. Відповідно до пункту 10.11 Правил ринку (в редакції Постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1169) встановлено граничні ціни на балансуючому ринку в межах від 85 % до 115 % від встановленої ціни на РДН на цей розрахунковий період, а саме:
- з 00:00 до 08:00 та з 23:00 до 24:00: від 815,25 до 1 102,99 грн/МВтгод;
- з 08:00 до 23:00: від 1 741,00 до 2 353,46 грн/МВтгод.
6.12. Як зазначив АМК, аналіз наявних у нього двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії на території торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" свідчить, що ціна електричної енергії за ДД визначається з прив`язкою до цін на РДН.
6.13. Враховуючи зазначене, АМК дійшов висновку про те, що у всіх сегментах комерційного продажу електричної енергії існує суттєва різниця в цінах на електричну енергію в години мінімального й максимального навантаження, а тому відповідно до Методики електроенергія, що продається в години мінімального навантаження, не може бути взаємозамінною з електроенергію, що продається в години максимального навантаження. Отже, товарними межами ринків є:
- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження;
- ринок комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.
6.14. Досліджуючи територіальні (географічні) межі ринку, АМК зазначив про те, що відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307 (у редакції постанови НКРЕКП від 24.06.2019 №1168; далі - Правила ринку), відокремлена зона, визначена оператором системи передачі за погодженням НКРЕКП, в якій здійснюється синхронна робота електроустановок, є торговою зоною, на якій, відповідно, здійснюються торгові операції.
6.15. Постановою НКРЕКП від 27.06.2019 №1307 Про погодження визначених ДП "НЕК "Укренерго" торгових зон погоджено визначені ДП "НЕК Укренерго" дві відокремлені зони в межах України: торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" і торгову зону "ОЕС України".
6.16. Відповідно до інформації ПАТ "НЕК "Укренерго", торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" - південно-західна частина ОЕС України - охоплює територію площею 27 тисяч квадратних кілометрів із населенням близько 3-х мільйонів осіб і включає в себе Закарпатську, частину Львівської та Івано-Франківської областей. Власне споживання "острова" у зимовий максимум навантажень на сьогодні становить 1050-1100 МВт. Основними джерелами генерації електричної енергії в "острові" є Бурштинська ТЕС встановленою потужністю 2366 МВт, Калуська ТЕЦ (встановлена потужність 200 МВт) та Теребля-Рікська ГЕС (27 МВт).
6.17. Відокремлена торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" працює в ізольованому режимі відносно іншої частини ОЕС України і в паралельному режимі у складі об`єднання електроенергетичних систем континентальної Європи ENTSO-E, що дозволяє імпортувати та експортувати електричну енергію із країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).
6.18. Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" не має електричного зв`язку з іншою частиною ОЕС України, і відповідно, в двох електрично незв`язаних частинах енергосистеми мають місце різні параметри мережі: частота, напруга тощо. Отже, у межах однієї торгової зони електроустановки працюють у синхронному режимі.
6.19. Торгова зона "Острів Бурштинської ТЕС" і торгова зона "ОЕС України" ізольовані одна від одної, що визначає необхідність окремого планування режиму роботи кожної торгової зони, окремої закупівлі резервів й окремого регулювання небалансів у кожній торговій зоні. Це, у свою чергу, означає, що й ціна небалансу та балансуючої енергії теж може бути різна в цих двох зонах. Така ситуація унеможливлює ринкові відносини щодо купівлі-продажу електричної енергії як товару між різними торговими зонами за відсутності між ними фізичного зв`язку (лист ПАТ "НЕК "Укренерго" від 28.10.2019 №01/41598).
6.20. Крім власної виробленої електроенергії, потреби споживачів торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" може задовольняти електроенергія, що імпортується з країн Європейського Союзу (Угорщини, Словаччини та Румунії).
6.21. Однак, незважаючи на синхронізацію торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" з ENTSO-E, АМК зазначив, що розширення територіальних меж ринку є недоцільним, оскільки в покупця не існує можливості вільно імпортувати електричну енергію на територію України, оскільки зв`язок з іншими країнами здійснюється через міждержавні лінії електропередачі і для здійснення імпорту електричної енергії з інших країн необхідно отримати доступ до пропускної спроможності за відповідним напрямком за результатами аукціонів (річні, місячні, добові).
6.22. Враховуючи, що відповідно до Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним, АМК дійшов висновку про те, що для споживача торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" є неможливим придбання електричної енергії за межами торгової зони.
6.23. Територіальними (географічними) межами ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження, а також ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження є територія торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС".
6.24. Визначаючи часові межі ринків, АМК вказав на те, що з 01 липня 2019 року відбулася лібералізація ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електроенергії".
6.24.1. АМК дійшов висновку про те, що доцільним та обґрунтованим є визначення часових меж ринків електричної енергії як проміжок часу липень-жовтень 2019 року. Отже, часові межі ринків електричної енергії визначаються як проміжок часу липень-жовтень 2019 року.
6.25. Відповідно до розрахунку АМК частки продажу ДТЕК і Товариством на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального та максимального навантаження за період липень-жовтень 2019 року становили 59,85% та 38,93% відповідно.
6.26. Група "ДТЕК" не довела, що зазнає значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування.
6.27. Враховуючи наведене, АМК дійшов висновку про те, що група "ДТЕК" в особі ДТЕК і Товариства у період липень-жовтень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринках: комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження; комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження.
6.28. Окрім того, АМК розраховано частки групи "ДТЕК" у сегментах ринку електричної енергії.
6.28.1. Так, частка продажу групою "ДТЕК" у торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" становить:
- у сегменті "ринок двосторонніх договорів" - 36,14% у години мінімального навантаження, 29,02 % у години максимального навантаження;
- на РДН - 75,21% у години мінімального навантаження, 36,62% у години максимального навантаження;
- на ВДР - 57,19% у години мінімального навантаження, 92,96% у години максимального навантаження;
- під час надання послуг з балансування з метою розвантаження енергосистеми (групою "ДТЕК" в особі ДТЕК) - 97,69% в години мінімального навантаження, 98,23% у години максимального навантаження;
- під час надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми (групою "ДТЕК" в особі ДТЕК) - 99,49% в години мінімального навантаження, 99,40% у години максимального навантаження.
6.28.2. Разом із тим, частка загального продажу електричної енергії групи "ДТЕК" (двосторонні договори, за вирахуванням продажу ДТЕК електроенергії за двосторонніми договорами з Товариством, РДН, ВДР та надання послуг з балансування з метою завантаження енергосистеми) за період липень-жовтень 2019 року в загальній структурі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС" за розрахунком АМК становила 63,16%.
6.28.3. Частка електричної енергії, виробленої групою "ДТЕК" і спожитої в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" (фізичні обсяги електричної енергії групи "ДТЕК") у загальному обсязі споживання торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", за період липень-жовтень 2019 за розрахунком АМК становила 49,06%.
6.29. АМК зазначив, що ринкова влада групи "ДТЕК" полягає у:
- здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, оскільки єдина може гарантувати задоволення договірних зобов`язань в істотних обсягах у довгостроковій перспективі;
- здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг із балансування, а інші суб`єкти господарювання, які здійснюють імпорт електричної енергії і є конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит електричної енергії;
- здатності підвищувати ціни на РДН і підтримувати їх на рівні граничних цін, які були вищими від цін сусідніх країн - Румунії, Угорщини, Словаччини, завдяки поданню заявок на продаж, які були останніми, що задовольняли попит покупців та формували цінову політику на РДН;
- здатності підвищувати ціни на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні верхньої межі граничних цін, які є значно вищими за ціни електричної енергії на РДН/ВДР, оскільки послуги з балансування надають лише учасники ринку, які мають у власності генерацію, і ДТЕК було головним виконавцем послуг із балансування електричної енергії;
- ринкова влада групи "ДТЕК" зумовлена найбільшою їх поінформованістю, яка пов`язана з викупом Товариством більше половини обсягів розподіленої пропускної спроможності (РПС) у напрямку Словаччина-Україна; наявністю найбільшої генерації в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", з якою друга за обсягами генерація ДП "Калуська ТЕЦ-Нова" не може конкурувати через значно менші потужності, яка дозволяє бути майже єдиним суб`єктом, що надає послуги з балансування на балансуючому ринку. Ці переваги дозволяють групі "ДТЕК" підвищувати ціни на електричну енергію і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.
6.30. Досліджуючи питання щодо зловживання групою "ДТЕК" монопольним (домінуючим) становищем, Комітет, дійшов таких висновків.
6.30.1. Дії Товариства під час участі в добових аукціонах із розподілення пропускної спроможності в напрямку Словаччина-Україна спрямовані на обмеження доступу всіх потенційних імпортерів електричної енергії в торгову зону "Острів Бурштинської ТЕС" шляхом викупу більшої частини пропускної спроможності, оскільки на території Словаччини ціни на електричну енергію в години максимального навантаження протягом липня-жовтня 2019 року були найнижчими.
6.30.2. Такі дії призвели до зниження частки імпортованої електричної енергії та збільшення частки генерацій електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", зокрема ДТЕК як суб`єкта господарювання, що має найбільші потужності для генерації електричної енергії на території "Острів Бурштинської ТЕС".
6.30.3. Оскільки всі внутрішні генерації електричної енергії в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС", крім ДТЕК, не мають великих потужностей для забезпечення попиту на електричну енергію, найбільшу вигоду від дій Товариства отримало ДТЕК.
6.30.4. Монопольне (домінуюче) становище ДТЕК дозволило встановлювати ціни на РДН, які за результатами торгів були найвищими порівняно із сусідніми країнами - Румунія, Словаччина, Угорщина.
6.30.5. Саме завдяки значній частці на РДН ДТЕК задовольняло ту частку попиту покупців, яка не могла бути задоволена імпортованою електричною енергією.
6.30.6. За висновками АМК, ДТЕК, зловживаючи своїм монопольним (домінуючим) становищем, встановлювало ціни на електричну енергію на рівні майже максимальних встановлених "price cap" без будь-яких обґрунтувань розміру ціни та отримувало більший дохід, реалізовуючи меншу кількість товару.
6.30.7. Паралельно з ринком "на добу наперед" дії групи "ДТЕК" впливали й на ринок двосторонніх договорів, прив`язуючи фактичну ціну електричної енергії до цін, які склалися на РДН.
6.30.8. Отже, за висновками відповідача, дії групи "ДТЕК" призвели до завищення цін на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування, що призвело та може призвести до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання.
6.30.9. Дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 в заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі існування значної конкуренції на цьому ринку, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку в значних обсягах.
6.30.10. Дії ДТЕК щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію у години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.
6.31. За висновками АМК, у групи "ДТЕК" в особі ДТЕК і Товариства у досліджуваний період була ринкова влада на відповідних ринках, яка полягала у здатності встановлювати умови продажу електроенергії на ринку двосторонніх договорів, здатності зменшувати обсяги продажів на РДН/ВДР з одночасною пропозицією відповідних обсягів послуг з балансування, здатності підвищувати ціни на РДН, на послуги з балансування й підтримувати їх на рівні граничних цін та в найбільшій поінформованісті щодо обсягів, які можуть бути імпортовані до України зі сторони Словаччини, можливістю здійснювати балансування завдяки найбільшій генерації.
6.31.1. Зважаючи на наведене, АМК дійшов висновку про те, що дії ДТЕК щодо зменшення з 29.07.2019 у заявках на продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" обсягів запропонованої електричної енергії в години мінімального навантаження, що призводить до зростання обсягів надання ДТЕК послуг з балансування за більш високими цінами та, відповідно, до додаткових витрат інших суб`єктів господарювання чи споживачів електричної енергії, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години мінімального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
6.31.2. Вказані дії ДТЕК були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки в разі наявності значної конкуренції на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування у години мінімального навантаження, інші суб`єкти господарювання задовольнили б наявний попит і суб`єкти господарювання чи споживачі не потребували б електричної енергії на балансуючому ринку у значних обсягах.
6.31.3. Окрім того, дії ДТЕК у липні - жовтні 2019 року на РДН у години максимального навантаження в торговій зоні "Острів Бурштинської ТЕС" щодо встановлення в заявках на продаж електричної енергії на РДН завищених та економічно необґрунтованих цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комерційного продажу електричної енергії та балансування в години максимального навантаження в межах торгової зони "Острів Бурштинської ТЕС", шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
6.31.4. Такі дії ДТЕК були б неможливими за умов наявності значної конкуренції на ринку, оскільки в разі вільного доступу до РДН на території "Острів Бурштинської ТЕС" імпортованої електричної енергії у значних обсягах, зокрема зі Словаччини, де ціни на електричну енергію в години максимального навантаження є істотно нижчими, ціни на РДН за результатами дії граничного ціноутворення сформувалися б на нижчому рівні.
6.32. У пункті 138 Рішення зазначено, що протягом 2019 року ринок електричної енергії не був стабільним, оскільки з 01.07.2019 змінилася модель ринку відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії".
6.32.1. Визначаючи часові межі ринку, відповідач взяв до уваги те, що введення в дію з 01.07.2019 нової моделі роботи ринку електричної енергії мало істотний вплив на структуру ринку і співвідношення попиту та пропозиції на ньому.
6.32.2. Разом із тим, АМК у пункті 141 Рішення вказав на те, що протягом липня-жовтня 2019 року структура ринку була сталою, на що, на думку відповідача, впливала на можливість доступу на ринок нових суб`єктів господарювання з новими обсягами електричної енергії, а саме - імпортерів електричної енергії. Будь-яких інших доводів на підтвердження сталості структури ринку у визначений період відповідачем не наведено.
6.33. АМК не доведено доцільності та обґрунтованості визначення часових меж ринку у період липень-жовтень 2019 року (фактично з моменту прийняття Закону України "Про ринок електричної енергії" і до входу на ринок електричної енергії великої кількості імпортерів), зокрема: не доведено, що протягом вказаного періоду існував ринок зі сталою структурою, а також не обґрунтовано можливості у даному випадку визначати часовими межами ринку проміжок часу, менший, ніж один рік, що не відповідає полонку 7.3 Методики.
6.34. У Рішенні зазначено, що учасниками ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" є виробник, електропостачальник, трейдер, оператор системи передачі, оператор системи розподілу, оператор ринку, гарантований покупець електричної енергії та споживач, а також наведено визначення вказаних термінів.
6.34.1. Однак, відповідач у Рішенні взагалі не проаналізував склад учасників визначених ним ринків, їхні права та обов`язки залежно від сегменту ринку; не навів перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів).
6.35. Зі змісту Рішення вбачається, що АМК визначив товаром, який становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища у справі, електричну енергію, яка обертається на умовах, передбачених у Законі України "Про ринок електричної енергії".
6.35.1. У Рішенні відповідач вказав, що електрична енергія, як товар, відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару.
6.35.2. На всіх сегментах (у термінології Закону України "Про ринок електричної енергії") обертається електроенергія, що має однакові стандартизовані фізичні властивості.
6.35.3. Визначаючи товарні межі ринку, АМК у Рішенні вказав на те, що відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія як товар обертається у чотирьох сегментах. Фізичні та технічні особливості електричної енергії у цих сегментах є однаковими.
6.35.4. У зазначених сегментах здійснюється продаж електричної енергії з метою отримання прибутку та її купівля з метою подальшого перепродажу або комерційного (непобутового) споживання, тобто комерційний продаж електричної енергії.
6.35.5. Суб`єкти господарювання, які здійснюють комерційний продаж електричної енергії та не виконали заявлених графіків постачання та виробництва електричної енергії, здійснюють закупівлю електричної енергії в оператора системи передачі з метою врегулювання небалансу електричної енергії. Тобто придбання електричної енергії для врегулювання небалансів є невід`ємною частиною процесу комерційного продажу електричної енергії.
6.35.6. Враховуючи викладене, у пункті 35 Рішення АМК зробив висновок про те, що товарними межами ринку у цій справі є комерційний продаж електричної енергії та балансування.
6.35.7. Як вбачається зі змісту Рішення, відповідач, визначаючи товарині межі ринків, не дослідив особливості функціонування та структуру балансуючого ринку та його відмінності в порівнянні з РДД, РДН та ВДР, а також не врахував: права та обов`язки учасників вказаних ринків; відмінності товару, який обертається на балансуючому ринку, і кола споживачів; державне регулювання ціноутворення з операцій купівлі-продажу електричної енергії на балансуючому ринку, тощо.
6.36. В оскаржуваному Рішенні АМК визнав порушення законодавства про захист економічної конкуренції виключно зі сторони ДТЕК, а не зі сторони позивача у даній справі.
6.36.1. Викладене підтверджується тим, що в розділі 5 Рішення дії позивача щодо викупу РПС не були кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що знайшло своє відображення в його резолютивній частині.