ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/2352/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б. Ю. (головуючий), Булгакової І. В. і Селіваненка В. П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Зеонбуд" (далі - Товариство) - Гутник І. В.,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2021 (суддя Підченко Ю. О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 [колегія суддів: Тарасенко К. В. (головуючий), Михальська Ю. Б., Іоннікова І. А.]
зі справи № 910/2352/21
за позовом Товариства до АМК
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) про визнання недійсним рішення АМК від 14.12.2020 № 779-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/27-17 (далі - Рішення АМК № 779).
1.2. Позовна заява з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими; неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 04.08.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2022, позовні вимоги задоволено повністю
2.2. Прийняті судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону № 2210 мотивовано тим, що Рішення АМК прийнято при неповному з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та з неправильним застосуванням норм матеріального та порушенням норм процесуального права.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
АМК, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог Товариства.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи АМК
4.1.1. Підставою для подання касаційної скарги АМК визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) в частині відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування:
- пунктів 1.3 та 4.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика), стосовно визначення належного споживача товарів (робіт, послуг) для встановлення монопольного (домінуючого) становища на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм;
- статті 41 Закону № 2210 у частині визначення невичерпного переліку доказів, які можуть бути використані органами АМК, та права на використання доказів з інших справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
- пункту 5.1 Методики щодо врахування умов використання технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик під час визначення релевантного товарного ринку;
- пункту 1.3 Методики щодо необхідності під час визначення географічних меж ринку зважати на споживача та його можливість легко (за звичайних умов, без додаткових дій) задовольнити свій попит на певний товар;
- пунктів 1.3 та 7.1 Методики щодо правильності визначення часових меж як часу стабільності структури товарного ринку;
- статті 12 Закону № 2210 щодо наявності обов`язку у суб`єкта господарювання, який заперечує своє домінуюче становище, довести, що він зазнає значної конкуренції;
- статті 13 Закону № 2210, яка встановлює у частині другій перелік дій (бездіяльності), що визнаються порушенням, без з`ясування негативних наслідків у контексті застосування суб`єктом господарювання знижок як форми цінового порушення;
- статті 77, частин першої та другої статті 98 ГПК України стосовно розмежування компетенції експертів, АМК та суду в частині неможливості надання оцінки рішенню АМК (перевірки даних), зважаючи на те, що встановлення таких обставин належить до повноважень АМК, а правильність застосування положень Методики - виключна компетенція суду.
4.1.2. Попередні судові інстанції неправильно застосували положення пунктів 1.3, 4.4 Методики, статей 23, 25, 39 Закону України від 21.12.1993 № 3759-XII "Про телебачення і радіомовлення" (далі - Закон № 3759) та статті 63 Закону України від 18.11.2003 № 1280-IV "Про телекомунікації" (далі - Закон № 1280), оскільки телерадіоорганізації не мають вільного вибору та укладають договори з Товариством на умовах, які в односторонньому порядку визначені Товариством, а тому споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є саме загальнонаціональні телерадіоорганізації, тоді як включення до цієї категорії побутових споживачів фактично залишає поза увагою вимоги пункту 2.1 Методики, зміст якого свідчить, що Методика застосовується залежно від фактичних обставин кожної справи та особливостей досліджуваного товарного ринку.
4.1.3. Суди першої та апеляційної інстанцій, неправильно застосувавши положення статей 35, 41 Закону № 2210 та розділу 11 Методики, безпідставно відхилили докази АМК, зібрані у 2014 році в межах попередньої справи № 142-26.13/11-15 (матеріали якої були долучені до справи № 143-26.13/27-17), за результатами якої було прийнято рішення АМК від 03.12.2015 № 606-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК № 606), що є порушенням статей 236, 238 ГПК України.
4.1.4. Як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій неправильно застосували пункт 5.1 Методики, що призвело до необґрунтованого висновку про існування більш широкого ринку ніж, той, що визначений АМК, тоді як дійсними товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.
4.1.5. Висновки попередніх судових інстанцій про неврахування АМК у Рішенні АМК № 779 пункту 6.1 Методики не спростовують тих встановлених АМК обставин, що ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій поширюється на територію України і є загальнодержавним, а також суперечать пункту 1.3 Методики.
4.1.6. Коректним періодом дослідження є період з вересня до грудня 2011 року, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік, 2015 рік, 2016 рік, 2017 рік, 2018 рік та 2019 рік, що свідчить про неправильне застосування попередніми судовими інстанціями пунктів 1.3 та 1.7 Методики.
4.1.7. Суд першої інстанції на порушення положень статті 12 Закону № 2210 фактично переклав обов`язок щодо доведення обставин, пов`язаних з наявністю значної конкуренції, на АМК, виклавши у мотивувальній частині рішення висновок про неповне дослідження АМК обставин щодо встановлення дійсної конкуренції на відповідному ринку, тоді як такі обставини мають бути доведені самим суб`єктом господарювання, який заперечує своє ринкове становище. Разом з тим попередні судові інстанції не врахували, що в період з вересня 2011 року до грудня 2019 року Товариство було єдиним суб`єктом господарювання, який отримав ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальних мереж у стандарті DVB-T2 (MPEG-4), що дозволяє йому одноосібно та за визначеними ним умовами надавати телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі названого стандарту телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій.
4.1.8. Попередні судові інстанції, зазначивши про те, що АМК не було досліджено вплив економічних та ринкових обставин на встановлення тарифів на послуги, а також не доведено, що відповідна зміна тарифів позивачем призвела до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не звернули уваги на те, що АМК кваліфіковано порушення Товариства за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210, а, отже, сам по собі факт наявності необґрунтованого встановлення цін вже утворює склад правопорушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
4.1.9. Попередніми судовими інстанціями не було враховано, що знижки до тарифів, встановлені відповідними наказами Товариства, не існували окремо від встановлених ними відповідними наказами тарифів, тоді як вартість, яку сплачували телеорганізації за послуги Товариства, залежала від розміру як знижки, так і тарифу, які воно встановлювало у наказах впродовж 2011-2019 років, а за умов існування значної конкуренції на ринку такі дії Товариства щодо встановлення та застосування тарифів на його телекомунікаційні послуги призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки у разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його замінити, а встановлення низьких тарифів призвело б до його економічних витрат і виходу з ринку.
4.1.10. Врахування попередніми судовими інстанціями Дослідження стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період 2011 - 2019 рр. (далі -Дослідження), проведеного ДП "Укрпромзовнішекспертиза", містить аналіз обставин, які не належать до компетенції експертів, такі питання є правовими, а відповідь на них становить втручання у виключну компетенцію АМК, що унеможливлює їх дослідження у цій справі та суперечить статті 7 Закону України від 26.02.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659), статті 98 ГПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.98 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145 (далі - Інструкція). До того ж Дослідження не відповідає вимогам пунктів 4.14- 4.17 Інструкції ані за формою, ані за змістом.
4.2. Доводи Товариства
Товариство подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Попередніми судовими інстанціями встановлено, що Рішенням АМК № 779:
визнано, що Товариство займало в період з вересня 2011 року до грудня 2019 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій (пункт 1);
дії Товариства в період з вересня 2011 року по грудень 2019 року на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій щодо встановлення та застосування економічно необґрунтованих тарифів, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-Т2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);
за вчинення названого порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 25 725 533 грн (пункт 3);
зобов`язано Товариство припинити назване порушення (пункт 4).
5.2. Також попередніми судовими інстанціями було встановлено, що:
5.2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 16.05.2016 у справі № 910/4771/16, залишеним без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 та Вищого господарського суду України від 25.10.2016 визнано недійсним Рішення АМК № 606;
5.2.2. Рішенням у справі № 910/4771/16, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК № 606 визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону № 2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм шляхом встановлення таких тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм з вересня 2011 року до жовтня 2014 року, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. За вчинення зазначеного порушення на Товариство було накладено штраф у розмірі 44 504 917 грн;
5.2.3. Рішення АМК № 606, зокрема, мотивовано тим, що за результатами проведеного АМК дослідження, на підставі абзацу другого частини першої статті 12 Закону № 2210 та Методики, розпорядженням АМК від 23.12.2014 № 641-р Товариство визнано таким, що займало в період з вересня 2011 року по жовтня 2014 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм з часткою 100 %;
5.2.4. У справі № 910/4771/16 також встановлено, що під час проведення дослідження ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм та прийняття Рішення АМК № 606 АМК не визначив товарних меж досліджуваного ринку, не здійснив аналізу та формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) відносно послуги з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм, як і не зазначив про їх відсутність;
5.2.5. За відсутності у Рішенні АМК № 606 необхідного мотивування висновку щодо зайняття Товариством у період з вересня 2011 року до жовтня 2014 року монопольного (домінуючого) становища на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм з часткою 100 % [Рішення АМК № 606 не містить інформації стосовно товарних меж досліджуваного ринку, аналізу та формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) тощо], суд у справі № 910/4771/16 дійшов висновку щодо наявності підстав для визнання Рішення АМК № 606 недійсним.
5.3. У цій справі судами встановлено, що:
5.3.1. DVB (DigitalvideoBroadcasting, цифрове радіомовлення) - набір стандартів цифрового телемовлення, розроблених міжнародним консорціумом DVB Project. Стандарт DVB-Т2 використовують для передавання мультиплексів (потік цифрових даних, що несе кілька (6-8) телевізійних програм у межах одного радіоканалу;
5.3.2. АМК у пункті 422 Рішення АМК № 779 зазначено, що споживачами телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є загальнонаціональні телерадіоорганізації.
Відповідач стверджував, що в спірний період лише один суб`єкт господарювання відповідно до ліцензій провайдера програмної послуги надавав телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм одночасно в чотирьох багатоканальних телемережах (мультиплексах) в одному діапазоні частот та хвиль з територією не менш ніж 95 % населення України;
5.3.3. Товариство на обґрунтування позовних вимог наголошує, що АМК не було досліджено та взято до уваги, що споживачами послуг позивача також є кінцеві телеглядачі та домогосподарства, які використовують послуги Товариства та інших провайдерів з розповсюдження телевізійних програм різними видами телевізійних технологій, що підтверджується Дослідженням, яким, зокрема, встановлено, що:
- товарними межами рикну телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм є такі технології: аналогове ефірне телебачення; цифрове ефірне телебачення; супутникове цифрове телебачення; кабельне аналогове телебачення; кабельне цифрове телебачення; IPTV (інтернет-телебачення), в тому числі ОТТ-сервіси та мобільне телебачення; MITPIC і MMDS;
- територіальними (географічними) межами ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм є вся територія України. Але у 2014-2015 роках через окупацію АР Криму та зони ОРДЛО було втрачено понад 12 % території та 18 % населення;
- населення України (як міське, так і сільське) рівномірно протягом року в досліджувані періоди користується телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм - на ринку відсутній фактор сезонності;
- обсяг ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій станови з 2011 до 2014 року приблизно 17 млн споживачів, а в період з 2015 до 2018 приблизно - 15 млн;
- ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм є конкурентним. Кількість провайдерів програмної послуги за підсумками 2019 року становила 668 од.;
- Товариство здійснює діяльність на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм у сегменті цифрового ефірного телебачення на національному рівні в усіх регіонах. За період з 2011 до 2019 роки частка Товариства на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм зросла з 0,5 % до 28 % та не перевищувала 30 %;
- сегмент цифрового ефірного телебачення представлений 39 компаніями, з яких 4 компанії у період з 2011- 2019 років мали ліцензію на національному рівні: Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "Українська цифрова мережа" (далі - ТОВ "Українська цифрова мережа"), товариство з обмеженою відповідальністю "ТРК Етер" (далі - ТОВ "ТРК Етер"), Концерн радіомовлення, радіозв`язку та телебачення (далі - Концерн РРТ);
5.3.4. У пунктах 166 та 167 Рішення АМК № 779 відповідач дійшов висновку, що телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм Товариством не є взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями та є унікальними. Отже, товарними межами ринку є телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій;
5.3.5. Як вбачається з пунктів 155- 164 Рішення АМК № 779, у визначенні товарних меж ринку АМК, зокрема, були використані дані опитування загальнонаціональних телерадіоорганізацій (телеканалів) щодо взаємозамінності телекомунікаційних послуг Tовариства з розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм з іншими видами технологій;
5.3.6. Однак, як вбачається з доводів позивача та не спростовано АМК, зазначене опитування телерадіоорганізацій (телеканалів) було здійснено АМК ще у 2014 році в межах антимонопольної справи № 142-26.13/11-15, за результатами розгляду якої АМК було прийняте Рішення АМК № 606, при тому що АМК вказує на порушення, вчинені Товариством у період з вересня 2011 року до грудня 2019 року;
5.3.7. Незважаючи на те що матеріали антимонопольної справи № 142-26.13/11-15 були долучені до матеріалів справи № 143-26.13/27-17, АМК не провів повторного опитування загальнонаціональних телерадіоорганізацій в межах справи № 143-26.13/27-17 та з урахуванням періоду, який досліджується;
5.3.8. З долучених до матеріалів справи № 143-26.13/27-17 фактичних даних товарні межі досліджуваного ринку у період з 2011 до 2019 року не обмежувалися виключно телекомунікаційними послугами з розповсюдження у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм, а були значно ширшими та включали взаємозамінні телекомунікаційні послуги з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій;
5.3.9. АМК у пункті 229 Рішення АМК № 779 зазначив, що ринок телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій поширюється на територію України та є загальнодержавним;
5.3.10. АМК не врахував усіх вказівок, наведених у пункті 6.1 Методики, щодо визначення територіальних (географічних) меж ринку;
5.3.11. Відповідно до пункту 233 Рішення АМК № 779 часовими межами загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є один рік (за винятком періоду з вересня до грудня 2011 року, коли відбулося становлення цього ринку);
5.3.12. У той же час згідно з Дослідженням протягом 2011- 2019 років кон`юнктура ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм в Україні зазнавала істотних змін, що свідчить про необхідність розглядати часові межі ринку в рамках різних періодів;
5.3.13. Досліджуючи питання щодо наявності у позивача конкурентів, АМК неодноразово зазначає, що у Товариства немає жодного конкурента на ринку;
5.3.14. Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення у своєму листі від 04.07.2014 № 16/1043 надавала АМК інформацію, що стандарти DVB-T, DVB-T2, DVB-H, HDTV передачі цифрового телебачення не вносять змін у побудову та порядок функціонування передавальних мереж ефірного телевізійного цифрового мовлення, визначених стандартом EN 300744, застосування стандартів можливе за тієї ж інфраструктури мереж і частотних ресурсів, більшість сучасних цифрових телеприймачів здатні приймати телевізійний сигнал в усіх зазначених стандартах; прийом цифрового сигналу у стандарті DVB-H можливий лише на спеціальний мобільний термінал та наявність аналогового телевізійного приймача у споживача вимагає придбання перетворювача цифрового сигналу в аналоговий (телетюнера);
5.3.15. З мотивів Рішення АМК № 779 не вбачається дослідження наявності (або відсутності) та загалом діяльності інших суб`єктів господарювання, які мали у період 2011- 2019 років чинну ліцензію провайдера програмної послуги на цифрових загальнонаціональних каналах мовлення.
Зокрема, відповідно до рішень Національної ради: ТОВ "Українська цифрова телемережа" видано ліцензію провайдера програмної послуги [територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі - усі зони покриття цифровим сигналом території України]; TOB "ТРК "Етер" видано ліцензію провайдера програмної послуги на цифровому загальнонаціональному каналі мовлення МХ-6 у стандарті DVB-H (MPEG-4); Концерн РРТ визначено оператором загальнонаціональної цифрової багатоканальної телемережі МХ-7 у стандарті DVB-T2. У свою чергу, Концерн РРТ у своїй відповіді № 620/9-02 від 13.03.2020 на вимогу АМК зазначив, що конкурентом Концерну РРТ на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі телевізійних програм є Товариство;
5.3.16. Доказів опитування ТОВ "Українська цифрова телемережа" та TOB "ТРК "Етер" матеріали справи № 143-26.13/27-17 не містять, а відповідачем не доведено відсутності підстав для проведення такого опитування з метою встановлення наявності чи відсутності конкурентів у позивача на ринку;
5.3.17. Наявність зазначених конкурентів Tовариства в сегменті цифрового ефірного телебачення на загальнонаціональному рівні підтверджується також Дослідженням стану ринку;
5.3.18. За висновками АМК про встановлення та застосування позивачем тарифів на телекомунікаційні послуги на основі Концерну РРТ відповідач зазначив, що протягом періоду з вересня 2011 до грудня 2019 тарифна поведінка Товариства свідчить про те, що встановлення та застосування тарифів на телекомунікаційні послуги відбувалося без жодних економічних обґрунтувань та довільно залежно від телерадіоорганізації. За умов існування значної конкуренції на ринку такі дії Товариства щодо встановлення та застосування тарифів призвели б до того, що телерадіоорганізації перейшли б до споживання таких послуг, які надають інші суб`єкти господарювання, оскільки в разі встановлення надавачем послуг тарифів на рівні, вищому від ринкового, споживачі могли б його змінити, а встановлення надавачем послуг низьких тарифів неминуче призвело б до його економічних втрат і виходу з ринку. Саме монопольне (домінуюче) становище Товариства на ринку дозволило йому встановлювати тарифи на економічно необґрунтованому рівні, а тому такі дії є порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 13 Закону № 2210;
5.3.19. З пунктів 377, 379 Рішення АМК № 779 вбачається, що:
- у період вересень 2011 - липень 2015 року Товариство встановлювало та застосовувало тарифи на телекомунікаційні послуги з розповсюдження у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ (скопіювало розміри таких тарифів) та без будь-яких економічних обґрунтувань таких підходів до встановлення та застосування тарифів;
- тарифи Tовариства на телекомунікаційні послуги у період 2011-2014 років були завищеними порівняно з тарифами Концерну РРТ на тій підставі, що технічні можливості цифрових передавачів у порівнянні з аналоговими є різними, а саме: цифровий передавач може транслювати 8 каналів, а аналоговий - 1 канал; собівартість послуг Товариства та Концерну РРТ є різною;
5.3.20. Товариство, у свою чергу, стверджує, що не копіювало тарифів Концерну РРТ, а брало за основу принцип формування тарифу залежно від потужності передавача, що підтверджується доданим висновком експерта від 15.02.2021 № 1031/49401 за результатом судово-економічної експертизи за запитом Товариства (далі - Висновок експерта), відповідно до якого:
- у жодному з років періоду з 2011 до 2019 року щорічна сукупність тарифів Концерну РРТ та тарифів Товариства не була тотожною;
- висновки АМК у пункті 379 Рішення АМК № 779 про необґрунтованість встановлення та застосування Товариством тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій на основі тарифів Концерну РРТ впродовж вересня 2011 року - липня 2015 року не підтверджуються результатами проведеного дослідження;
- документально не підтверджується повна тотожність тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі Концерну РРТ та на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] Товариства протягом 2011- 2019 років;
- розмір тарифів Товариства на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі протягом вересня 2011 - грудня 2015 року залишався незмінним, тоді як Концерн РРТ щорічно вносив зміни до тарифів на телекомунікаційні послуги в аналоговому форматі;
5.3.21. Крім того, фактична вартість (ціна), яку сплачували усі телерадіоорганізації за телекомунікаційній послуги Товариства (згідно з актами надання послуг), значно відрізнялася та була меншою від розміру тарифу, встановленого в наказах Товариства. Адже позивачем при виставленні рахунків на оплату телекомунікаційних послуг телерадіоорганізаціям до розміру тарифів застосовувалися знижки згідно з прийнятими Товариством наказами;
5.3.22. Доводи позивача стосовно того, що фактична ціна, яку сплачували телерадіоорганізації за телекомунікаційні послуги згідно з актами прийому-передачі послуг, була меншою від розміру тарифів, встановлених наказами Товариства, підтверджується також Висновком експерта: фактична ціна, за якою Товариство надавало телерадіоорганізаціям загальнонаціонального, регіонального чи місцевого мовлення телекомунікаційні послуги у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)], була меншою за розмір тарифів, затверджених наказами Товариства та відображених у пункті 1 додатку № 3 до типових договорів для мовлення, на розмір встановлених Товариством знижок до тарифів на телекомунікаційні послуги в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)];
5.3.23. АМК у Рішенні АМК № 779 зазначає, що: тарифи Товариства порівняно з тарифами Концерну РРТ залежно від потужності передавача у 2011- 2014 роках були в рази вищими (пункт 262); послуги Товариства та Концерну РРТ відрізняються різною собівартістю надання таких послуг станом на 2011 рік - серпень 2015 року, а саме на підставі різної кількості каналів, які транслюють Tовариство та Концерн РРТ, різної кількості обладнання, що застосовується Товариством та Концерном РРТ, різних витрат на технічне обслуговування обладнання та надання послуг, а також різні прямі витрати на оплату праці Tовариства та Концерну РРТ (пункт 263). Встановлюючи та застосовуючи тарифи на телекомунікаційні послуги на основі тарифів Концерну РРТ, Товариство не враховувало відмінності у технічних можливостях аналогових і цифрових передавачів, а саме те, що один цифровий передавач може транслювати 8 каналів, у той час як один аналоговий передавач - один канал, тобто технічна спроможність цифрових передавачів здійснювати трансляцію каналів у 8 разів більша (пункт 378);
5.3.24. АМК, не дослідивши фактичну ціну на телекомунікаційні послуги Товариства на підставі актів прийому-передачі наданих послуг між позивачем та телерадіоорганізаціями, яка є меншою від розміру тарифів позивача, помилково дійшов такого висновку виключно на підставі наказів;
5.3.25. Висновки АМК щодо завищення тарифів Товариством у порівнянні з тарифами Концерну РРТ ґрунтуються виключно на міркуваннях і розрахунках Телерадіокомпанії " 1+1", наданих у відповіді на вимогу АМК від 14.11.2014 № 20333. При цьому у Рішенні АМК № 606 АМК обґрунтовував свої доводи щодо завищення тарифів на телекомунікаційні послуги позивача в порівнянні з тарифами Концерну РРТ саме з посиланням та цитуючи відповідь Телерадіокомпанії " 1+1";
5.3.26. Зважаючи на скасування судами Рішення АМК № 606 (господарська справа № 910/4771/16), зокрема й з підстав недоведеності АМК обставин щодо завищення тарифів позивача, твердження АМК щодо завищення тарифів, яке базується лише на листі Телерадіокомпанії " 1+1", не є достатньою підставою для притягнення позивача до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства;
5.3.27. АМК не здійснював розрахунків (калькуляції тощо) щодо встановлення та застосування Концерном РРТ тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в аналоговому форматі телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій протягом 2011 - 2019 років, що підтвердив АМК у відповіді на адвокатський запит від 04.02.2021 № 300-29/01-1790, зазначивши, що "інформація Концерну РРТ щодо розрахунків (калькуляції тощо) тарифів щодо встановлення та застосування Концерном РРТ тарифів на телекомунікаційні послуги Концерну РРТ із розповсюдження в аналоговому форматі телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій протягом 2011- 2019 p.p. не запитувалася";
5.3.28. Протягом періоду - вересень 2011 - грудень 2019 року розмір тарифів Товариства на телекомунікаційні послуги було затверджено: для періоду з 01.09.2011 до 31.07.2015 - наказом від 04.04.2011 № 1/01/04; для періоду з 01.08.2015 до 31.12.2018 - наказом від 10.07.2015 № 0/ОД; для періоду з 01.01.2019 до 31.12.2019 - наказом від 27.12.2018 № 42-ОД.
5.3.29. Товариство зазначило, що ним було встановлено нові тарифи на телекомунікаційні послуги, які були однаковими для усіх телерадіоорганізацій та були чинними до 31.12.2018, а підставою для їх встановлення є неможливість телерадіоорганізацій оплачувати свої рахунки та, як наслідок, наявність значної суми заборгованості перед Tовариством, яка накопичилася у телерадіоорганізацій станом на липень 2015 року, що ставило під загрозу не лише існування Tовариства як оператора цифрового телебачення, а й цифрового телебачення в Україні в цілому;
5.3.30. Зменшення розміру тарифів на телекомунікаційні послуги для телеорганізацій також було здійснено з інших економічно обумовлених підстав, а саме: складна соціально-економічна ситуація в Україні, починаючи з 2013 року; різке і непередбачуване зменшення в Україні попиту на телевізійну рекламу протягом 2014- 2015 років та, як наслідок, зменшення доходності у телерадіоорганізацій; необхідність позивача будь-яким чином забезпечувати сталість роботи телемереж, не допускати відключення передавального обладнання Концерном РРТ та SES Astra, оскільки в умовах агресії російської федерації Товариство відповідало за забезпечення інформаційної безпеки України та доступ до інформації мільйонів громадян України;
5.3.31. Товариство наголошує, що наявність об`єктивних економічних причин та їх вплив на встановлення ним тарифів на телекомунікаційні послуги та знижок до них також встановлено у Висновку експерта;
5.3.32. АМК у Рішенні АМК № 779 зазначає, що тарифи на телекомунікаційні послуги в досліджуваний період були вільними та не підпадали під державне регулювання. Як свідчить порівняльний аналіз тарифів Товариства, які були чинними з вересня 2011 до липня 2015 років та з серпня 2015 до грудня 2018 років, Товариство майже вдвічі зменшило розмір тарифів на телекомунікаційні послуги, а своїм наказом від 27.12.2018 № 42-ОД затвердило нові збільшені тарифи;
5.3.33. Відповідно до Висновку експерта при проведенні дослідження протягом вересня 2011 - грудня 2019 року Товариство використовувало такі види знижок до вартості телекомунікаційних послуг у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)], умови застосування яких були однаковими для всіх телерадіоорганізацій - загальнонаціональних, регіональних, місцевих (окремо або як комбінацію знижок): знижки, що надавалися протягом першого та другого років отримання телекомунікаційних послуг у цифровому форматі (наказ від 04.04.2011 № 1/01/04); знижки, що надавалися за умови своєчасних розрахунків телерадіоорганізаціями за надані послуги (наказ від 21.05.2013 № 09-01/04, наказ від 10.07.2015 № 4/01-ОД; додатки №№ 39- 40); знижки для всіх телерадіоорганізацій без будь-яких додаткових вимог або за умови трансляції інформаційних роликів (наказ від 01.07.2014 № 5-ОД, наказ від 31.07.2015 № 04/01/02-ОД, наказ від 01.09.2015 № 06/01- ОД, наказ від 31.05.2019 № 16-02-ОД, наказ 31.10.2019 № 25/01-ОД, наказ від 01.06.2020 № 11/1-ОД; додатки № 41- 46); знижки залежно від кількості каналів, які були задіяні Товариством для розповсюдження телерадіопрограм (наказ від 10.07.2015 № 4/01-ОД, наказ від 28.10.2016 № 08-01-0д, наказ від 22.12.2017 № 07-ОД);
5.3.34. Згідно з Висновком експерта встановлення Tовариством знижок до тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій протягом вересня 2011 - грудня 2019 року є економічно обґрунтованим, оскільки спрямовані на стимулювання такої економічної поведінки телерадіоорганізацій, яка підвищує економічну ефективність діяльності підприємства в умовах негативного впливу зовнішніх економічних факторів: невизначеності тривалості перехідного періоду запровадження цифрового телевізійного мовлення в Україні; низької платоспроможності телерадіоорганізацій, яким надавалися телекомунікаційні послуги, що призвело до накопичення заборгованості за надані послуги;
5.3.35. АМК у Рішення АМК № 779 зазначено, що: додатковим доказом встановлення та застосування Tовариством необґрунтованих тарифів на телекомунікаційні послуги із розповсюдження у цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій є дії Товариства із встановлення й застосування знижок до тарифів. Як свідчить подальший аналіз, розмір знижок, які Товариство надавало телерадіоорганізаціям, іноді перевищував 100 відсотків. Тарифна політика Товариства супроводжувалася постійним застосуванням знижок до тарифів телерадіоорганізаціям у різних розмірах (пункт 303). Наведене спростовується Висновком експерта, відповідно до якого можливість отримати знижку у розмірі 100 % існувала виключно для телерадіоорганізацій, перший рік отримання ними телекомунікаційних послуг в цифровому форматі [стандарт DVB-T2 (MPEG-4)] y Товариства повністю або частково збігався з періодом з 01.06.2013 до 31.12.2014. За результатами дослідження наказів Товариства встановлено, що право на отримання знижок, сукупний розмір яких протягом першого року отримання послуг склав 100 %, надавалося телерадіоорганізаціям лише в період з 01.06.2013 до 31.12.2014;
5.3.36. Знижка для державної установи "Національна телекомпанія України" в розмірі 77,4 % мала єдиний та одноразовий характер та була зумовлена відсутністю бюджетного фінансування;
5.3.37. Доводами та доказами Товариства підтверджується, що знижки на послуги надавалися на загальних підставах усім клієнтам та не мали вибіркового характеру або надання переваг;
5.3.38. Згідно з наказом Товариства від 21.05.2013 № 09-01/ОД для отримання права на додаткову знижку у розмірі 50 % будь-яка телерадіоорганізація могла у строк до 01.08.2013 оплатити всі несплачені рахунки, що сформовані та надіслані телерадіоорганізації позивачем за надані послуги на підставі договору, або вчасно виконувати графік погашення заборгованості, який телеканал та позивач могли погодити за наслідками відповідних переговорів, та шляхом викладення досягнутих домовленостей у відповідному додатку до договору, у разі якщо такий телеканал не мав можливості оплатити заборгованість до 01.08.2013. Відтак усі телерадіоорганізації, у яких був наявний борг перед позивачем та які виявили намір укласти договір про розстрочку боргу, зверталися до позивача, та в подальшому відповідні договори були укладені між сторонами;