ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2022 року
м. Київ
cправа № 922/2062/21
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Селіваненка В.П. (головуючий), Баранця О.М., Булгакової І.В., Васьковського О.В., Дроботової Т.Б., Кібенко О.Р., Львова Б.Ю., Ткаченко Н.Г.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
прокурора - Янківського С.В.,
Харківської міської ради - не з`яв.,
Північно-Східного офісу Держаудитслужби - не з`яв.,
департаменту інфраструктури Харківської міської ради - не з`яв.,
комунального підприємства "Харків-Сигнал" - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (далі - прокурор)
на рішення господарського суду Харківської області від 21.09.2021 (суддя Жиляєв Є.М.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 (головуючий суддя - Істоміна О.А., судді Попков Д.О. і Чернота Л.Ф.)
зі справи № 922/2062/21
за позовом прокурора в інтересах держави в особі:
Харківської міської ради (далі - Рада);
Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс)
до: департаменту інфраструктури Харківської міської ради (далі - Департамент);
комунального підприємства "Харків-Сигнал" (далі - Підприємство)
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
1. Позов було подано про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника - Департаменту, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій (далі - рішення ТК), про визначення Підприємства переможцем за процедурою відкритих торгів UА-2020-11-26-004787-а (далі - Торги) щодо закупівлі послуг "Утримання технічних засобів дорожнього руху", код за ДК 021:2015 - 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги;
- визнання недійсним договору від 29.01.2021 №0421 (далі - Договір), укладеного Департаментом і Підприємством про закупівлю названих послуг з усіма додатковими угодами.
2. Позов обґрунтовано тим, що Департаментом при здійсненні закупівлі було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). На думку прокурора, в розумінні поняття, яке визначене в статті 1 Закону, - "пов`язані особи", Підприємство і Департамент є пов`язаними особами, оскільки вони не лише перебувають під спільним контролем їх засновника - Ради, але й Підприємство безпосередньо підпорядковане Департаменту, який здійснює контроль над цим учасником процедури закупівель. Тобто, як вважає прокурор, відповідно до вимог пункту 7 частини першої статті 17 Закону замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію Підприємства. Відтак недійсним є й Договір, укладений за результатами незаконно проведеної закупівлі.
3. Рішенням господарського суду Харківської області від 21.09.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021, у позові відмовлено.
Рішення та постанову мотивовано тим, що, за положеннями Закону, сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, водночас такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою; під час проведення закупівлі Департаментом було перевірено наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини першої статті 17 Закону, в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника, і за результатами відповідної перевірки не встановлено пов`язаності учасників.
Крім того, попередніми судовими інстанціями відхилено посилання прокурора на правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 27.03.2020 у справі № 922/2062/21, з огляду на те, що обставини зазначеної справи і даної справи є різними, оскільки підставою для пред`явлення і задоволення позову в згаданій справі стало з`ясування пов`язаності саме між учасниками закупівлі, а в даній справі прокурор посилався на пов`язаність між замовником і учасником.
4. У касаційній скарзі до Верховного Суду прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій і прийняти нове рішення про задоволення позову.
5. Касаційну скаргу обґрунтовано, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), тим, що судами не враховано висновки Верховного Суду у постановах від 27.03.2020 зі справи № 905/1250/18, від 10.06.2021 зі справи № 910/114/19 щодо критеріїв пов`язаності учасників процедури публічних закупівель, внаслідок чого суди дійшли помилкового висновку про те, що відповідачі не є пов`язаними особами у розумінні положень статей 1, 17 Закону.
6. У відзиві на касаційну скаргу Підприємство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість та про законність рішень судів попередніх інстанцій, і просить рішення господарського суду Харківської області від 21.09.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.
7. Ухвалою Верховного Суду від 14.06.2022 відкрито касаційне провадження в даній справі з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.
8. Ухвалою Верховного Суду від 26.06.2022 (суддя Могил С.К. - головуючий, судді Волковицька Н.О. і Случ О.В.) дану справу разом з касаційною скаргою прокурора передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Відповідну ухвалу від 26.06.2022 мотивовано таким.
8.1. Постановою Верховного Суду від 12.08.2021 зі справи № 922/2809/20 (суддя Студенець В.І.- головуючий, Мамалуй О.О. і Стратієнко Л.В.) залишено без змін рішення судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні аналогічного із заявленим у даній справі позову прокурора про визнання недійсним протоколу тендерного комітету та укладеного за результатами закупівлі договору.
8.2. Встановлені у справі № 922/2809/20 обставини та підстави позовних вимог є подібними і навіть тотожними з обставинами, встановленими в справі, що розглядається. В обох справах прокурор посилався на пов`язаність осіб замовника процедури закупівлі і одного з учасників та переможця торгів - комунального підприємства.
8.3. У справі №922/2809/20 Верховний Суд дійшов висновку про те, що прокурором не доведено пов`язаності спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" (учасник і переможець торгів) з департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник у процедурі закупівлі) у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону, а, отже, і необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону.
Одночасно Верховний Суд констатував, що висновки судів у справі №922/2809/20 не суперечать висновкам Верховного Суду у справі №905/1250/18 (на яку прокурор також посилався в обґрунтування доводів касаційної скарги), і ці висновки не є різними за змістом, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову у справі №905/1250/18 стало встановлення пов`язаності саме між учасниками (КП Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814" та управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради), тоді як у справі №922/2809/20 прокурор посилається на пов`язаність між замовником (департаментом) і учасником (комунальним підприємством).
8.4. Однак колегія суддів, що розглядала дану справу № 922/2062/21, вважала, що відповідачі в цій справі є пов`язаними особами в розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону, оскільки вони обидва (замовник та один з учасників закупівлі) перебувають під спільним контролем їх засновника - Ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.
8.5. Так, відповідно до установчих документів Департаменту він є виконавчим органом Ради, підзвітний і підконтрольний їй, здійснює управління підприємствами комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за ним (пункти 1.1, 1.2, 4.1.15 положення про Департамент).
За змістом пункту 7.1 статуту Підприємства воно безпосередньо підпорядковане Департаменту. Підприємство очолює начальник, який призначається на посаду розпорядженням Харківського міського голови на умовах контракту за поданням Департаменту.
8.6. Відповідно до положень Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні":
- до відання виконавчих органів міських рад належать у тому числі управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню (стаття 30);
- відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування (стаття 17).
8.7. При цьому посилання як судів попередніх інстанцій у даній справі, так і Верховного Суду у справі №922/2809/20 на те, що обставини справи, яка розглядається, відмінні від обставин, встановлених судами у справі № 905/1250/18 (на яку посилається прокурор у касаційній скарзі), також видаються передчасними, оскільки у справі № 905/1250/18 встановлені обставини пов`язаності як учасників закупівлі (двох комунальних підприємств), так і замовника такої закупівлі (управління житлово-комунального господарства міської ради), засновником яких є єдина особа - міська рада.
8.8. Відтак колегія суддів, що розглядала дану справу №922/2062/21, вважала за необхідне відступити від правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 20 частини першої статті 1, пункту 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону, який (висновок) викладено в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 12.08.2021 у справі № 922/2809/20.
Наведене й стало підставою для передачі даної справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
9. У розгляді даної справи попередніми судовими інстанціями з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.
9.1. Департаментом проведено вказану в пункті 1 даної ухвали процедуру закупівлі, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 74 158 300 грн. та з джерелом фінансування -кошти місцевого бюджету.
9.2. 06.01.2021 переможцем Торгів визначено Підприємство, яке запропонувало найменшу ціну, - 74 140 000 грн. з ПДВ.
9.3. Департаментом і Підприємством укладено Договір зі строком надання послуг до 31.12.2021, за змістом якого Підприємство зобов`язалося у 2020 році надати Департаменту послуги, що входять у договірну ціну, а Департамент - прийняти і оплатити послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.
9.4. Відповідно до положення про Департамент, затвердженого рішенням Ради, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати рахунки в органах Державної казначейської служби України, в установах банків, укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем, відповідачем та третьою особою в суді.