ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 728/677/18
провадження № 51-213км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Марчука О.П.,
суддів Слинька С.С., Наставного В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Волевач О.В.,
прокурора Шевченко О.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від
13 березня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 червня
2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017270070000740 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Хлустинівка Городищенського району Черкаської області та проживаючого у АДРЕСА_2 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Вступ
ОСОБА_1 визнано винним у тому, що вінза попередньою змовою з
ОСОБА_2 у невстановлену досудовим розслідуванням дату, з метою виготовлення наркотичних засобів, придбавав зерна маку, після чого за місцем свого проживання, шляхом виварювання розчинників, виготовляв наркотичний засіб з метою збуту за матеріальну винагороду на території м. Бахмача Чернігівської області.
Так, 18, 25, 30 січня 2018 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з
ОСОБА_2, перебуваючи у м. Бахмачі, під час оперативної закупки за 200 грн збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0, 274 г.
Також у невстановленому досудовим розслідуванням дату та місці ОСОБА_1 придбав наркотичні засоби, які зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, а саме: канабіс загальною масою - 405,727 г та опій екстракційний загальною масою - 13,181 г, які було виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення обшуку.
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_1 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України до остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.
Апеляційний суд, після розгляду поданих апеляційних скарг, залишив їх без задоволення та в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок районного суду змінив та пом`якшив призначене ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до
1 року обмеження волі.
Засуджений ОСОБА_1 подав касаційну скаргу в якій, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:
- Про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України належними та допустимими доказами;
- Стосовно наявності в діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2
ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб;
- Щодо існування у даному кримінальному провадженні провокації вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з боку правоохоронних органів;
- Стосовно постановлення судових рішень з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 2 ст. 307 - строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності;
- ч. 1 ст. 309 КК України - строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Також згідно з цим вироком засуджено ОСОБА_2, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він у не встановлену досудовим розслідуванням дату за попередньою змовою з ОСОБА_2 у магазині, який розташований на АДРЕСА_3, з метою виготовлення наркотичних засобів, придбав зерна маку, після чого за місцем свого проживання на
АДРЕСА_1 шляхом виварювання зерен маку і за допомогою розчинників виготовив наркотичний засіб з метою збуту за матеріальну винагороду на території м. Бахмача Чернігівської області.
Так, 18 січня 2018 року, приблизно о 13:40, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи на вул. Б. Хмельницького у м. Бахмачі, під час оперативної закупки за 200 грн збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 107 г.
Крім того, 25 січня 2018 року, приблизно о 13:23, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи на вул. Соборності у м. Бахмачі, під час оперативної закупки за 200 грн збув повторно ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 108 г.
Також 30 січня 2018 року, приблизно о 14:20, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи на АДРЕСА_1, під час оперативної закупки за 200 грн збув повторно ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 059 г.
Також у невстановленому досудовим розслідуванням дату та місці ОСОБА_1 придбав наркотичні засоби, які зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено - канабіс, концентрат з макової соломи (опій екстракційний), які було виявлено під час проведення обшуку та концентрат з макової соломи (опій екстракційний) загальною масою у перерахунку на суху речовину - 13,181 г, вилучено працівниками поліції.
Таким чином, ОСОБА_1 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, а також незаконне виготовлення з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 червня 2021 року в порядку ч. 2
ст. 404 КПК України вирок районного суду змінено та пом`якшено призначене ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі.
Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання за:
- ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності;
- ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.
В решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації своїх дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ставить питання про скасування вироку районного суду і ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог засуджений вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Надаючи власну оцінку доказам та не погоджуючись з фактичними обставинами даного провадження, засуджений стверджує, що відсутні докази, які доводять його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у тому числі, і наявність в його діях такої кваліфікуючої ознаки вказаного злочину як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб.
При цьому наголошує на тому, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація зазначеного злочину.
Вважає, що стороною обвинувачення не вірно встановлено місце придбання ним зерен маку, які в подальшому безпідставно постановою слідчого були визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні.
Також зазначає, що в основу обвинувального вироку було безпідставно покладено неправдиві показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які є зацікавленими особами у зв`язку з тим, що вони працівники поліції, свідка ОСОБА_3, оскільки остання не могла чітко розказати про обставини справи.
Також засуджений стверджує, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) не узгоджуються з фактичними обставинами кримінального провадження, зокрема аудіозаписи телефонних розмов між особами лише відображають зміст таких розмов, а не факт здійснення таких розмов саме ним та належність йому відповідного телефонного пристрою, а відтак не підтверджують вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім цього, засуджений вказує на те, що йому та його захиснику не були відкриті матеріали НСРД у порядку ст. 290 КПК України, що призвело до порушення його права на захист.
До того ж, засуджений стверджує, що таку слідчу дію як обшук будинку та господарського приміщення було проведено без його захисника, що призвело до порушення його права на захист.
Також засуджений вважає, що апеляційний суд на зазначені порушення допущені судом першої інстанції уваги не звернув та прийняв рішення, що
не відповідає вимогам КПК України.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 404 КПК України, оскільки не здійснив повторний допит свідків, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу
засудженого не подавалися.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких мотивів.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання засудженим установлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про те, що у даному кримінальному провадженні відсутні докази, які доводять його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів зазначає такі мотиви.
Висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з яким погодився і апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_3, яка суду показала, що вона за своєю згодою була залучена працівниками поліції до оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 . Метою її дій було припинення злочинної діяльності з розповсюдження наркотичних засобів. ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вона знала з часу навчання в школі та чула про те, що вони продають наркотики. У січні 2018 року по телефону домовилась з ОСОБА_1 про зустріч, під час якої останній повідомив про можливість збуту їй наркотичного засобу. Під час першої зустрічі ОСОБА_1 був разом з ОСОБА_2 . Гроші вона передала ОСОБА_1, який в свою чергу передав їй шприц з наркотичним засобом. Під час другої зустрічі наркотичний засіб їй збув особисто ОСОБА_2, а під час третьої зустрічі - ОСОБА_1 . Усі дії вона вчиняла під контролем працівників правоохоронних органів. Про те, що на другу зустріч прийде не ОСОБА_1, а ОСОБА_2, їй стало відомо під час телефонної розмови з ОСОБА_1, яка відбулась незадовго до цього.
Також суд зважив на показання допитаних у судовому засіданні свідків
ОСОБА_4 та ОСОБА_6, які повідомили суд, що брали участь як поняті під час проведення обшуку в будинку та господарському приміщенні за місцем проживання ОСОБА_1 під час якого було знайдено наркотичні засоби, зокрема, речі схожі на мак та коноплю. Відро з маком знайшли в приміщені кухні, а коноплю в сараї.
Крім цього, суд першої інстанції поклався на показання свідка ОСОБА_5, який пояснив, що він працює в Бахмацькому ВП ГУ НП в Чернігівській області і в силу службових обов`язків йому відомо, що засуджені займались виготовленням та продажем наркотичних засобів.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого щодо безпідставного покладення судом першої інстанції в основу ухвалених рішень неправдивих показань свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_3 не ґрунтуються на вимогах законодавства та спростовуються матеріалами провадження, оскільки допит зазначених свідків районним судом було проведено у відповідності до вимог ст. 352 КПК України, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. В свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань зазначених свідків на підтвердження винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2
ст. 307 КК України.
Отже, відповідні показання свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, а тому суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано дійшли висновку про те, що об`єктивних підстав недовіряти їм немає, з чим погоджується і колегія суддів. Тому доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Водночас судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, зокрема:
- постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17, 25, 30 січня 2018 року, які підтверджують, що в порядку статей 246, 251, 271, 273 КПК України стосовно ОСОБА_1 проводились негласні слідчі (розшукові) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки шляхом залучення до її проведення в якості закупника ОСОБА_3 (т. 1, а. п. 72, 101, 137).
- протоколи від 18 січня 2018 року та 25 січня 2018 року, які підтверджують фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій, і при яких були застосовані засоби відеофіксації, результати якої були продемонстровані в судовому засіданні (т.1 а. п. 78-79, 80-81).
Так, у ході негласної слідчої (розшукової) дії - аудіконтроль особи ОСОБА_1 встановлено, що 18 січня 2018 року о 13:40 відбулась зустріч ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . Під час вказаної зустрічі ОСОБА_3 передала ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 200 грн, 2 купюри номіналом по 100 грн кожна.
У свою чергу, ОСОБА_1 після отримання грошових коштів передав
ОСОБА_3 шприц із вмістом речовини коричневого кольору.
18 січня 2018 року о 13:00 була проведена оперативна закупка у ОСОБА_1 легендованою особою ОСОБА_3 за гроші у сумі 200 грн номіналом по 100 грн кожна, які були вручені заздалегідь.
У ході оперативної закупки у ОСОБА_1 був куплений двохкубовий шприц в середині якого перебувала речовина коричневого кольору об`ємом 2 мл.
- протоколи від 30 січня 2018 року та 04 квітня 2018 року, що відповідно до статті 252 КПК України підтверджують фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій, і при яких були застосовані засоби відеофіксації, результати якої були продемонстровані в судовому засіданні (т.1 а.п. 145-146, 147-148).
Зокрема, у ході негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_1 встановлено, що 30 січня 2018 року о 14:20 відбулась зустріч ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .
Під час вказаної зустрічі ОСОБА_3 передала ОСОБА_1 грошові кошти, а ОСОБА_1, в свою чергу, після отримання грошових коштів передав
ОСОБА_3 медичний шприц із вмістом речовини коричневого кольору.
30 січня 2018 року о 14:20 була проведена оперативна закупка у ОСОБА_1 за гроші у сумі 200 грн номіналом по 20 та 50 грн кожна, які були вручені
ОСОБА_3 заздалегідь.
У ході оперативної закупки у ОСОБА_1 був придбаний шприц із вмістом в ньому речовини коричневого кольору об`ємом 4 мл.
- протокол обшуку від 30 січня 2018 року з додатками до нього, в яких відображені результати обшуку проведеного відповідно до статей 234-236 КПК України, при якому були застосовані засоби відеофіксації, результати якої були продемонстровані в судовому засіданні (т.1, а.п.169-185).
Так, під час обшуку будинку та господарського приміщення на
АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_1, було виявлено та вилучено, крім іншого, грошові кошти, мобільний термінал LG; насіння, схоже на речовину маку; пристрій для куріння, подрібнену речовину в поліетиленовому пакеті, речовину зеленого кольору в газетному папері, речовину в папері рожевого кольору; шприц, речовину в полімерному пакеті червоного кольору; суху подрібнену речовину зеленого кольору; саморобний пластиковий предмет для куріння; поліетиленові пляшки з рідинами; каструлю з ложкою; ковшик, речовину темного кольору; пластикове відро з рослинами маку.
- висновок експерта № 090 (х) від 22 січня 2018 року, згідно з яким надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці ємністю 2 мл, добровільно виданому ОСОБА_3 18 січня 2018 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,107 г.
- висновок експерта № 114 (х) від 29 січня 2018 року, відповідно до якого надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці ємністю 2 мл, добровільно виданому ОСОБА_3 25 січня 2018 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,108 г.