ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2022 року
м. Київ
справа № 640/23977/21
провадження № К/990/12176/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Соколова В. М., Шевцової Н. В.
розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу
за позовом Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженіринг-Аналітика", про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Вовка П. В., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Мєзєнцева Є. І., суддів: Сорочка Є. О., Файдюка В. В.
І. Суть спору
1. У серпні 2021 року Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (далі - Департамент ЖКК Черкаської міськради) звернувся до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженіринг-Аналітика" (далі - ТОВ "Інженіринг-Аналітика"), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами проведеної процедури закупівлі "Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь "Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)" переможцем визначено пропозицію ТОВ "Інженіринг-Аналітика".
Позивач вказує, що ним відмінено торги у зв`язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт, послуг у відповідності до статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, таке рішення було обумовлено необхідністю проведення коригування розробленої ФО-П ОСОБА_1 проектної документації "Капітальний ремонт об`єкту вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспореження та центру керування дорожньої інфраструктури)".
Натомість ТОВ "Інженіринг-Аналітика" подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель стосовно порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі, за результатами розгляду якої відповідачем ухвалено рішення, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Позивач стверджує, що своє рішення про відміну тендеру ухвалив з міркувань розумності та доцільності, оскільки укладання договору між позивачем і ТОВ "Інженіринг-Аналітика" та виконання робіт на підставі дефектного робочого проекту призведуть до недоцільного використання бюджетних коштів.
Вважаючи рішення відповідача від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз таким, що тягне за собою порушення принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", Департамент ЖКК Черкаської міськради звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 31 березня 2020 року між Департаментом ЖКК Черкаської міськради та ФО-П ОСОБА_1 укладено договір № 56-ПКД на виконання проектних робіт "Капітальний ремонт об`єкту вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)". Стадія "П", з отриманням позитивного експертного звіту. На підставі укладеного договору, завдання на проектування, матеріалів вишукувань та погоджень, виконаних фахівцями ФО-П ОСОБА_1, була розроблена проектна документація, кошторисні розрахунки та отримані експертні звіти щодо розгляду кошторисних частин проектної документації, затверджені спеціалізованою експертною організацією ТОВ "Перша будівельна експертиза".
4. 28 квітня 2021 року Департаментом ЖКК Черкаської міськради в електронній системі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення UA-2021-04-28-006218-a про проведення закупівлі "Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь "Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)".
5. 24 травня 2021 року переможцем вищевказаної процедури закупівлі визначено пропозицію ТОВ "Інженіринг-Аналітика".
6. 29 червня 2021 року до Департаменту ЖКК Черкаської міськради надійшло звернення ФО-П ОСОБА_1 про невідповідність проектно-кошторисної документації, а саме Робочий проект "Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)" меті створення загальноміської системи відеоспостереження, невідповідність проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі. На обґрунтування зазначеної у своєму зверненні інформації ФО-П ОСОБА_1 надіслано Експертний висновок за результатами державної науково-технічної експертизи проектно-кошторисної документації "Робочий проект "Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)", який виданий Державним підприємством "Одеський Науково-дослідний інститут зв`язку" ( а.с. 27-31). Вказаним Експертним висновком встановлено, що у наданій проектній документації запроектовані елементи системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою, а не система в цілому, проект розглядає розташування та підключення камер відеоспостереження, зони відеонагляду та контролю на 103 перехрестях, оснащення Центру моніторингу та зберігання даних КВС, у наведених Проектом рішеннях не наведена в обсязі, достатньому для розуміння системи, інформація щодо побудови Cloud-платформа збору, обробки та накопичення відеоданих. Крім цього, встановлені наступні розбіжності між метою побудови системи та наведеної специфікацією:
1) не вказане обладнання для встановлення передбаченого програмного забезпечення загальною кількістю 958 шт. (у вигляді ліцензій);
2) у текстової частині ПЗ та Загальної специфікації обладнання, виробів та матеріалів, наведені різні моделі відеореєстратору;
3) не вказаний розподіл або призначення запропонованих ліцензій Програмне забезпечення - ліцензія на канал відео у кількості 417 шт., та Програмне забезпечення - ліцензія на смугу руху транспортних засобів у кількості 541 шт. між камерами у зальній кількості 424 шт. та відео серверами зберігання даних.
4) використання у якості Cloud-платформи збору та накопичення відеоданих, систем, не передбачених цим Проектом, несе загрозу сталого функціювання системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою, а саме:
відсутність доступу на рівні адміністратора як для системного управління, так і для управління користувачами (неможливість створення та керування користувачами);
відсутність можливості ведення та керування базами даних (державні номерні знаки ТЗ, бази розпізнання обличь);
обмеження при доступі до системи, в статусі "звичайний користувач".
Наведена архітектура моніторингового центру не є відмовостійкою в цілому. Вихід з ладу будь-якого з пристроїв обладнання Центру моніторингу та зберігання даних КВС - Комутатор MikroTik CSS326-24G-2S+RM, Маршрутизатор MikroTik CCR1009-7G-1C-1S+, Блок безперебійного живлення (ЗкВА/2,7кВт), приведе до втрати працездатності системи. Проектом не розглянуті засоби захисту інформації як у частині Cloud-платформи збору та накопичення відеоданих, так і у частині забезпечення захисту канал) передавання даних між моніторинговим центром та обладнанням у точках підключення зовнішніх відеокамер. Проектом не розглянуто логічний рівень побудови системи, та необхідні налаштування з метою доступу до кожної IP камери з загальноміської системи відеоспостереження через мережу Інтернет. За висновком експертної організації наведеним у Проекті рішенням не може бути забезпечено побудову повноцінної Сloud-платформи збору, обробки та накопичення відео- даних, стійкої до відмов обладнання, з захистом від інформаційних загроз.
7. 30 червня 2021 року замовником оприлюднено протокольне рішення № 157, яким Уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель Департаменту ЖКК Черкаської міськради вирішено відмінити процедуру відкритих торгів "Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь "Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)" через відсутність подальшої потреби в закупівлі даних робіт з наданими технічними характеристиками (технічним завданням), а саме через невідповідність проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, а також через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи).
8. 09 липня 2021 року ТОВ "Інженіринг-Аналітика" як переможцем закупівлі подано до Антимонопольного комітету України скаргу № UA-2021-04-28-006218-a.а1 на рішення замовника про відміну процедури закупівлі.
9. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, ознайомившись зі скаргою ТОВ "Інженіринг-Аналітика" щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, прийняла рішення від 21 липня 2021 року № 16747-р/пк-пз, яким зобов`язала Департамент ЖКК Черкаської міськради скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - "Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь "Капітальний ремонт об`єктів вулично-дорожньої мережі (встановлення технічних засобів регулювання дорожнього руху (системи відеоспостереження та центру керування дорожньою інфраструктурою)", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-04-28-006218-a.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 листопада 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 лютого 2022 року, позов задоволено.
11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що положення пункту 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять в собі переліку документів, яким замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Таким чином суд дійшов висновку, що в кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує щодо наявності чи відсутності потреби у закупівлі відповідних товарів.
При цьому суд зазначив, що встановлення позивачем під час здійснення процедури закупівлі обставин невідповідності проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, та через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи), є достатньою підставою для застосування положень пункту 1 частин першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме відміни тендеру у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.
За таких обставин суд першої інстанції констатував, що замовник торгів скористався наданим йому правом відмінити тендер через відсутність потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі відповідно до протокольного рішення № 157 від 30 червня 2021 року. Натомість, відповідачем за час розгляду справи не було спростовано допустимими і належними доказами обставини наявності у позивача права відмінити тендер через відсутність потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі у зв`язку з невідповідністю проектної документації вимогам архітектурної автономності та керованості адміністративної інфраструктури з гарантуванням захищеності, роботоспроможності системи в повному обсязі, та через необхідність коригування проекту (відповідно до експертного висновку за результатами державної науково-технічної експертизи), обставини чого були встановлені судом під час розгляду справи.
Отже суд першої інстанції дійшов висновку про дотримання позивачем норм відповідного законодавства у сфері здійснення публічних закупівель та наявність підстав для відміни процедури закупівлі.
12. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
13. Представник Антимонопольного комітету України подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктом "а" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, можливість замовника відміняти процедуру закупівлі з підстави відсутності подальшої потреби, без документального обґрунтування відміни торгів та невнесення відповідних змін до річного плану закупівель, що, на думку скаржника, є порушенням вимог статей 4 та 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
14. Верховний Суд ухвалою від 08 червня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
18 Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
19. Приписами частини першої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
20. За змістом частини шістнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою. Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.