ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 360/2175/20
адміністративні провадження №К/9901/33617/21, № К/9901/33840/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року (у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М.)у справі №360/2175/20,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1,) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, в якому просила:
визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 ;
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року за № 530к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 06 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення були відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймала посаду; позивач вказувала, що була вимушена написати заяву за встановленою формою, яка обмежує її права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати. Окрім того, позивач вважала, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, неможливо використовувати у практиці у зв`язку з тим, що вони не пройшли державну реєстрацію та не були опубліковані у офіційних виданнях, а отже є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання; таким чином, є очевидним висновок про те, що друга кадрова комісія не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
3. Позивач зазначала, що наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 за № 65 до пункту 2 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації внесені явно дискримінаційні зміни, відповідно до яких кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день; таким чином, на переконання позивачки, прокурорів регіональних прокуратур було постановлено у нерівне та неоднакове положення порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури, що розцінюється як надання привілеїв і переваг таким особам з одночасним обмеженням прав та свобод прокурорів регіональних прокуратур, тобто їх дискримінацією; Офіс Генерального прокурора не забезпечив умови для підготовки до першого та наступного іспиту; просила врахувати те, що позивач проживала у м. Сєвєродонецьк Луганської області (758 кілометрів від Києва), транспортом та житлом Офіс Генерального прокурора не забезпечував; проходження прокурорами регіональних прокуратур у кількості 347 осіб 05.03.2020 першого етапу тестування, та необхідність одночасного перебування у залі 347 прокурорів (першої групи), заважала належно опрацьовувати запитання та надання на них відповідей під час тестування.
4. Окрім того зазначалось, що через втому та хвилювання у позивача піднявся артеріальний тиск, та лікарями, які знаходились у виставковому центрі АССО International за адресою: АДРЕСА_1, позивачу було надано першу медичну допомогу, а під час проходження атестації, відбувався технічний збій у програмному забезпеченні. За наявності таких обставин, 05.03.2020 позивачем до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано заяву про проведення повторного тестування. Позивач також вважала, що питання та завдання першого та другого етапу тестування не здатні об`єктивно перевірити логічні знання, здібності та навички позивача для подальшого здійснення повноважень прокурора. Крім того, позовні вимоги обґрунтовувались невідповідністю Конституції України Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 та недотриманням відповідачами положень КЗпП України тощо.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
4. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначав, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, а оскаржуваний наказ Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 530к про звільнення позивача, є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.
5. Щодо доводів позивача про неможливість застосування Порядку № 221 та Порядку №223 з підстав не проведення державної реєстрації як нормативно-правового акту, суд першої інстанції зазначав, що органи прокуратури не є органами виконавчої влади; Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України "Правосуддя", організація та порядок діяльності якого визначається законом, відповідно до статті 131-1 Конституції України; відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України "Про прокуратуру", нормами якої не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту; відповідно до статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (із змінами) накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення; Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.
6. Судом першої інстанції вказувалось, що Наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017. З наведеного, суд першої інстанції зазначав, що Порядок № 221 та № 223 є прийнятими у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюднені 04.10.2019 на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України, та не потребували державної реєстрації.
7. Щодо доводів позивача про відсутність правових підстав формування кадрової комісії та повноважності її членів, суд першої інстанції, окрім іншого, зазначав, що Генеральним прокурором видано наказ від 07.02.2020 № 78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136), яким утворено та визначено її персональний склад, а відтак затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення другої кадрової комісії відбулося в межах повноважень та порядку, який був визначений законом, а саме підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури; окрім того, судом першої інстанції зауважувалось, що відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, він міг звернутися до голови або секретаря комісії.
8. Суд першої інстанції вказував, що позивачем не надані докази щодо оскарження повноважень складу комісії і, відповідно, будь-яких рішень з цього питання, а з зазначеного питання позивач перед початком або під час тестування до членів комісії не зверталась. Суд першої інстанції також зауважував, що предметом спору у даній справі не є питання повноважності складу кадрової комісії та відповідності її членів вимогам вказаного Порядку, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову; судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню кадрової комісії по суті.
9. Щодо доводів позивача про не розгляд заяви від 05.03.2020 про проведення повторного тестування у зв`язку із наявністю технічного збою та поганим самопочуттям, суд першої інстанції зазначав, що з протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 від 05.03.2020 вбачалось, що на засіданні комісії по питанню порядку денного за порядковим номером 11 "Про розгляд інших заяв щодо проведення атестації", розглядалася заява ОСОБА_1 про повторне проходження тестування, за результатом розгляду якої ухвалено рішення про відмову у її задоволенні; у протокольному рішенні зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися; таким чином, підстави для повторного проходження етапу тестування, передбачені пунктом 7 Розділу І Порядку, були відсутні.
10. Суд першої інстанції зауважував, що у разі наявності технічного збою та/або неналежній роботі техніки (комп`ютера) позивач не був позбавлений права скористатись приписами пункту 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день; в свою чергу, позивач таким правом не скористалась та пройшла тестування; матеріалами справи підтверджується, що позивач надала відповіді на всі питання у строк визначений для його складання та навіть склала його до закінчення такого строку; у розділі "Примітки" відомості про результати тестування будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (наявність технічного збою або поганого самопочуття), не зазначено.
11. Суд першої інстанції вказував, що заява позивача про проведення повторного тестування у зв`язку із наявністю технічного збою була подана 05 березня 2020 року після складення іспиту, а звернення до лікаря зі скаргами на незадовільне самопочуття та огляд лікарем позивача мали місце також після складення позивачем іспиту. Зважаючи, що заява позивача від 05.03.2020 про проведення повторного тестування була розглянута другою кадровою комісією, про що свідчить протокол № 2 від 05.03.2020 та зважаючи подання позивачем заяви про повторне проходження тестування у зв`язку із наявністю технічного збою та поганим самопочуттям відбулось після складення іспиту, доводи позивача щодо не розгляду заяви та обов`язку призначення та проведення повторного тестування судом першої інстанції були відхилені.
12. Щодо посилань позивача на те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, суперечить положенням Кодексу законів про працю України та містить ознаки дискримінації, суд першої інстанції зазначав, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі; положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; за таких обставин доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
13. Суд першої інстанції відхилив доводи позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України та зазначав, що відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13.07.2017 № 2136-УІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України; закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України); рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України). Разом із тим, суд першої інстанції звертав увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі були чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались; так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування відсутні.
14. Щодо доводів наявності дискримінації під час проведення атестації прокурорів, суд першої інстанції, окрім іншого, зазначав, що атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який був діючим і стосувався усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача; метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації; результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
15. Суд першої інстанції зазначав, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації; наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. При цьому, суд першої інстанції зауважував, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації; позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX. Суд першої інстанції зазначав, що жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача нею не надано та позивачем фактично наведено лише її особисте ставлення до обставин спору.
16. Щодо дискримінаційних умов під час складання позивачем іспитів в один день у порівнянні з складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора в різні дні, суд першої інстанції зазначав, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно було розміщено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином була повідомлена про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог пункту 1 розділу II, пункту 2 розділу III Порядку. На переконання суду першої інстанції, позивач була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019, при цьому, час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури України був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів; в той же час, позивач на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів мала понад 5 місяців.
17. Водночас, суд першої інстанції вважав слушними твердження позивача щодо неналежної організації проведення атестації в частині складності завчасного прибуття позивача з Луганської області до складення іспиту у м. Київ та перебування у м. Києві, втоми, складення іспиту в одному приміщенні з понад триста сорока семи особами, проте, суд зазначав, що не може надавати оцінку вказаним обставинам, зважаючи на предмет позову у даній справі.
18. Щодо наказу Прокуратури Луганської області № 530к від 30 квітня 2020 року про звільнення та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, суд першої інстанції погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, суд першої інстанції вказав, що згідно з оскаржуваним наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 530к про звільнення, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 14.
19. Суд першої інстанції зазначав, що з урахуванням того, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, вказані доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення відхиляються. В даному випадку, на переконання суду першої інстанції, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
20. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 рішення Луганського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 скасовано. Прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 5 березня 2020 року № 14 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року за № 530к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.
Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 305 986,50 грн. (триста п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят шість гривень 50 копійок). В задоволенні іншої частини вимог відмовлено.
21. Щодо процедури атестації суд апеляційної інстанції, окрім іншого зазначав, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу; такий підхід нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності; відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
22. Суд апеляційної інстанції вказував, що заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку; при цьому застосовано інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань", розробником якої є ТзОВ "ЛізардСофт"; програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України; Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Суд апеляційної інстанції вказував, що відповідачами не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
23. Щодо оскаржуваного рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції зазначав, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, а враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 КАС України. На переконання суду апеляційної інстанції, спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин; у ньому вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. З наведеного, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення другої кадрової комісії від 5 березня 2020 року № 14 про неуспішне проходження атестації позивачем.
24. Щодо правомірності наказу про звільнення позивача суд апеляційної інстанції зазначав, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 14 вересня 2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву Прокуратура Луганської області змінено на назву Луганська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, станом на час звільнення з посади; таким чином, здійснено перейменування Прокуратури Луганської області на Луганську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.
25. Суд апеляційної інстанції вказував, що відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 530к.
26. Щодо поновлення позивача на посаді, суд апеляційної інстанції зазначав, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а оскільки нового органу не створено, а орган, в якому працював позивач лише перейменовано, позивач підлягає поновленню на попередній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області з 6 травня 2020 року.
27. Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що позовні вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України не підлягають задоволенню, оскільки є передчасними, а належним та достатнім способом поновлення порушених прав позивача є поновлення на попередній посаді.
28. Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції зазначав, що відповідно до довідки прокуратури Луганської області від 05.05.2020 № 18-355вих-20 заробітна плата позивача становила: за березень 2020 року 12618,05 грн., за квітень 2020 року 22081,59 грн., середньоденний заробіток позивача становить - 1051,50 грн.; кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 6 червня 2020 року по 6 липня 2021 року складає відповідно: травень 2020 року 17 днів, червень 2020 року 20 днів, липень 2020 року 23 дні, серпень 2020 року 20 днів, вересень 2020 року 22 дні, жовтень 2020 року 21 день, листопад 2020 року 21 день, грудень 2020 року 22 дні, січень 2021 року 19 днів, лютий 2021 року 20 днів, березень 2021 року 22 дні, квітень 2021 року 22 дні, травень 2021 року 18 днів, червень 2021 року 20 днів, липень 2021 року 4 дні; таким чином, відповідач-3 має виплатити позивачу середній заробіток за 291 робочий день вимушеного прогулу в сумі 305 986,50 грн.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
29. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції Луганська обласна прокуратура (касатор-1) та Офіс Генерального прокурора (касатор-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/33617/21 та №К/9901/33840/21 відповідно), в яких, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржники просять постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 скасувати, а рішення Луганського окружного адміністративного суду від 20.10.2020 залишити в силі.
30. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 зазначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування:
підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо відповідності Порядку №221 вимогам чинного законодавства та застосування до прокурорів процедур та умов проведення атестації;
пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "№113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації та стосовно правового статусу кадрової комісії та прийняття нею рішень.
підпунктів 9, 11, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ та положень Порядку №221 (пункту 8 розділу ІІ Порядку №221) щодо вирішення питання про межі дискреційних повноважень кадрових комісій для ухвалення питання про межі неуспішного проходження прокурором атестації, а також підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, якій визначає правовий статус кадрової комісії та прийняті нею рішення.
31. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 зазначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України та зазначає на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування:
підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів;
пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком;
підпунктів 16,17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорів атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів.
32. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, скаржники, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.
33. Щодо обґрунтованості оскаржуваного рішення кадрової комісії скаржники зазначають, що форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку № 221, та у зв`язку з тим, що позивач набрала кількість балів, що є менше прохідного балу, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення від 05.03.2020 № 14 про неуспішне проходження атестації; мотивом ухваленням такого рішення є неуспішне складення прокурором іспиту на знання законодавства, а обставиною, що зумовила прийняття цього рішення є набрання 62 бали, тобто менше ніж необхідно до наступного етапу атестації (70). На переконання касаторів, в оскаржуваному рішення кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.
34. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових питань для іспиту, скаржники зазначають зокрема, що враховуючи перебування позивача на час проведення іспиту на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської область прокуратури Луганської області та як наслідок необхідність постійного застосування у діяльності норм кримінального права та кримінального процесу, саме перевірка знань у цій сфері надає можливість встановити рівень її професійної компетенції. На переконання касаторів, наведене, у свою чергу узгоджується з метою проведення атестації прокурорів, а саме: надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності; кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації. Окрім того, касатор-2 вважає, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі позовних вимог, надавши оцінку процедурі атестації прокурорів, врегульованій Порядком № 221, який не є предметом розгляду цієї справи.
35. Щодо висновків суду апеляційної інстанції про неправомірність використання програмного забезпечення під час проведення іспиту, касатор-1 вказує, що судом не зазначено жодного нормативного документу на обґрунтування вказаних висновків, та таких вимог до програмного забезпечення, відповідно до чинного законодавства не встановлено; водночас, на переконання касатора-1, вказаний довід, як підставу позовних вимог у суді першої та апеляційної інстанції, позивачем не зазначалось. Касатор-2 вказує, що позивач, як учасник атестації, не оскаржувала у встановленому законом порядку, або іншим чином не висловлювала свою незгоду з нормативно визначеним порядком її проведення; більше того, Порядок № 221 не є предметом розгляду цієї справи. Окрім того, касатор-2 зазначає, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань", яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України, та розробником якої є ТзОВ "Лізард Софт".
36. Касатор-1 також зазначає, що підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача у сумі 305 986, 50 грн. не було, оскільки в період з 06.05.2020 по 06.07.2021 остання працювала на посадах в прокуратурі Луганської області та Луганській обласній прокуратурі, та їй нараховано дохід у розмірі 345 808,07 грн.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
37. Касаційна скарга Луганської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 08 вересня 2021 року.
38. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
39. Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Луганської обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі №360/2175/20 (№К/9901/33617/21).
40. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 10 вересня 2021 року.
41. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 10.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
42. Ухвалою Верховного Суду від 24 вересня 2021 року касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2021 року у справі №360/2175/20 (№К/9901/33840/21).
43. Ухвалою Верховного Суду від 29.08.2022 дану справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
44. Судами попередніх інстанції встановлено, що позивач з 11 січня 2017 року працювала в органах прокуратури (т.1 а.с. 41-51).
45. Відповідно до наказу Прокуратури Луганської області від 16 серпня 2019 року № 1050н ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора першого відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області з 19 серпня 2019 року (т.1 а.с. 56).
46. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації (т.1 а.с. 221).
47. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію у визначеному складі (т.1 а.с 184-185).
48. 27 лютого 2020 року наказом Генерального прокурора № 117 та наказом від 06 березня 2020 року до наказу від 07.02.2020 № 78 внесені зміни щодо персонального складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с. 186).
49. Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1 затверджено графік складання іспиту 05 березня 2020 року групою 1, адреса проведення тестування: АДРЕСА_1, в якому за порядком номером 70 зазначено ОСОБА_1 (т.2 а.с. 110-112, 137).
50. Графік складання іспиту було розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (т.1 а.с. 61-63).
51. За результатами проходження 05 березня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 62 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 5 зазначена ОСОБА_1 (т.1 а.с. 224).