ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2022 року
м. Київ
справа №300/1593/20
адміністративні провадження № К/9901/36038/21 № К/9901/37865/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Грінкевич А.І.,
представника відповідачів - Гудкова Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, Керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (у складі судді Остап`юка С.В.), та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року (в складі колегії: головуючого судді Ніколіна В.В., суддів: Качмара В.Я., Пліша М.А.),
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) у липні 2020 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, Керівника Івано-Франківської обласної прокуратури, у якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №69 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №291к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 18 травня 2020 року;
поновити ОСОБА_1 на раніше займаній посаді з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та судових витрат.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки після початку проходження тестування, на виділеній позивачу електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності та проходила послідовна, самостійна активація системою відповідей на питання без обрання позивачем відповіді, що супроводжувалось самовільними рухами курсора комп`ютерної миші, пропуском системою питань з переходом до наступних тестових завдань тощо; у результаті бездіяльності щодо фіксування звернення позивача до представника робочої групи та щодо усунення технічних несправностей, позивач був позбавлений можливості самостійно пройти усі тестові запитання, системою констатовано набрання позивачем 67 балів, що є недостатнім для проходження іспиту та в результаті чого позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №69 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області №291к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 18 травня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 18 травня 2020 року.
Стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з урахуванням податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 18 травня 2020 року до 26 травня 2021 року в сумі 271 019, 52 грн.
Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць 22 232 грн. допущено до негайного виконання.
Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури у рівних частинах витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн. та сплачений судовий збір в розмірі 2 522,40 грн.
4. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №69 від 02.04.2020 та наказ прокурора Івано-Франківської області №291к від 28.04.2020 про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки атестація та процедура звільнення позивача були проведені відповідачами з порушенням вимог законодавства, що регулюють спірні правовідносини, у зв`язку з чим ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, вважав їх правильними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи.
5. Суди попередніх інстанцій зазначали, що безпосередньо під час складення іспиту позивач усно звертався до членів робочої групи із скаргами на неналежну роботу комп`ютерної техніки, що перешкоджає проходженню ним тестів; згідно з протоколом №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, комісією розглянуто заяви прокурорів щодо повторного складання тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та надання роздруківок, вирішено відповідно до пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювання повноважень прокурора та ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації (додаток 1), та відповідно до пункту 7 розділу І Порядку під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 02.03.2020, членами комісії та членами робочої групи відповідним актам було зафіксовано технічний збій в роботі програмного забезпечення з незалежних від члена комісії та прокурора причин; у зв`язку з цим задоволено заяви та призначено дату іспиту на додатковий день (додаток 3).
6. Таким чином, як вказують суди попередніх інстанцій, заява позивача фактично була розглянута комісією після висновку кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; разом з тим, ні Порядком №221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які покликається кадрова комісія у своїх протоколах, як і затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
7. Суди попередніх інстанцій вважали, що при прийнятті кадровою комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернення позивача не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заявах; при цьому, кадрова комісія проігнорувала ту обставину, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування крім позивача до комісії зверталися ще значна кількість прокурорів, що приймали участь у тестуванні; на переконання судів попередніх інстанцій, результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в них обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації були підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.
8. Крім того, з посиланням на абзац 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, суди попередніх інстанцій вказували, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, однак, спірне рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для прийняття такого рішення; відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування, а не наведення мотивів прийнятих рішень не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.
9. Із наведеного, суди попередніх інстанцій зазначали, що у рішенні, прийнятому кадровою комісією за результатами атестації обов`язковою є наявність висновку про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді; посилання у оскарженому рішенні Першої кадрової комісії лише на кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, і мотивів його прийняття; таким чином, зважаючи на те, що результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора перебували поза межами будь-якого контролю з боку суду, а позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, прийняття Першою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем атестацій, викладеним у поданій ним заяві, суперечить принципу верховенства права.
10. Суди попередніх інстанцій вказували, що обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії; відповідно, прокурор, під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування; відтак, зважаючи на обмежену в часі тривалість проходження тесту та неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки кадрової комісії, викладені у протоколі засідання від 10.04.2020 про завершення прокурорами тестування без надання жодної оцінки обставинам, на які останні посилались у поданих заявах, суди вважали необґрунтованими; за таких обставин, матеріалами справи не підтверджено правильності підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, виходячи з яких кадровою комісією зроблено висновок про його нездатність здійснювати повноваження прокурора, а також не спростовано доводи позивача щодо бездіяльності робочої групи стосовно належного фіксування звернень позивача про збої в роботі техніки.
11. Окрім того, суди попередніх інстанцій зазначали, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, створює для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
12. Суди попередніх інстанцій також вказували, що Наказом Генерального прокурора України №233 від 08.08.2017 затверджено Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України; згідно п.п.1,-4 розділу 1 вказане Положення розроблено відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», Указу Президента України від 03.10.1992 № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» з метою забезпечення належної організації роботи у Генеральній прокуратурі України з питань підготовки нормативно-правових актів та подання їх на державну реєстрацію; положення визначає порядок підготовки та подання до Міністерства юстиції України нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, які підлягають державній реєстрації згідно з вимогами законодавства; підготовка та подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України здійснюється відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731, наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2005 № 34/5 «Про вдосконалення порядку державної реєстрації нормативно-правових актів у Міністерстві юстиції України та скасування рішення про державну реєстрацію нормативно-правових актів», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 12.04.2005 за № 381/10661; на державну реєстрацію подаються накази Генеральної прокуратури України, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування незалежно від строку їх дії та характеру відомостей, що в них містяться, у тому числі з обмеженим доступом, а також видані в порядку експерименту.
13. Суди попередніх інстанцій звертали увагу, що згідно пункту 1 та пункту 2 Розділу V вказаного положення нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України, які занесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не встановлено самими актами, але не раніше дня їх офіційного опублікування; нормативно-правові акти Генеральної прокуратури України направляються для виконання лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування в бюлетені «Офіційний вісник України»; документи, що містять інформацію з обмеженим доступом, не підлягають опублікуванню і набирають чинності з моменту їх доведення у встановленому порядку до відома виконавців; Порядок проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 та Порядок роботи кадрових комісій відповідно Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за №233 не зареєстровані в Єдиному державному реєстрі нормативно-правових актів; отже, з урахуванням положень п. 1 розділу V вказаного Положення згадані вище Порядки №221 та №233 не набрали чинності; згідно Наказу Генерального прокурора №951 від 18.02.20 втратив чинність Наказ Генерального прокурора від 08.08.2017 № 233 «Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України», а отже з 18.02.2020 припинено реєстрацію нормативно-правових актів, при цьому зазначені вище Порядки №221 та №233 не були перезатверджені.
14. Вирішуючи питання щодо поновлення позивача на роботі, суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме: на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області з 18 травня 2020 року.
15. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди першої та апеляційної інстанцій вказували, що стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за 256 днів, починаючи з 18.05.2020 і по день прийняття даного рішення 26.05.2021 у розмірі 271 019, 52 гривень (230 х 1 058, 67); при цьому, суди зазначали, що стягнення слід провести з Івано-Франківської обласної прокуратури, оскільки в процесі реформування органів прокуратури фактично відбулась лише зміна назви з прокуратури Івано-Франківської області на Івано-Франківську обласну прокуратуру, залишивши при цьому усі реквізити органу; крім того, Івано-Франківська обласна прокуратура, як податковий агент згідно норм Податкового кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язана виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки та інші обов`язкові платежі.
16. Щодо розподілу судових витрат, суди попередніх інстанцій зазначали, що у справі встановлено, що витратами позивача, пов`язаними з розглядом справи є витрати на сплату судового збору в розмірі 2522,40 грн. та витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об`єднанням «Градум» на підставі договору про надання правової допомоги; згідно з умовами договору про надання правової допомоги, позивач погодив з адвокатським об`єднанням «Градум», що вартість наданих йому послуг становить 10 000 грн.; вказана сума підлягає сплаті позивачем у разі ухвалення судом рішення про повне або часткове задоволення позову. З огляду на складність справи, її значення для позивача та обсяг наданих послуг, суди попередніх інстанцій, виходячи з критерію пропорційності вважали, що розмір заявлених витрат на правничу допомогу є обґрунтованим, у зв`язку з чим вірним є стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури у рівних частинах понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 10000 грн. та сплаченого судового збору в розмірі 2522,40 грн.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
17. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій Івано-Франківська обласна прокуратура (касатор-1) та Офіс Генерального прокурора (касатор-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/36038/21 та № К/9901/37865/21 відповідно), в яких, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідачі просять скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду 26.05.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 й ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
18. Обґрунтовуючи касаційну скаргу касатор-1 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2, пункту 19 Закону №113 як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
19. Обґрунтовуючи касаційну скаргу касатор-2 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7, підпункту 22 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядку №221.
20. В обґрунтування касаційних скарг касатори зазначають, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) ОСОБА_1 набрав 67 балів, ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив власним підписом, а у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні; таким чином, на переконання касаторів, рішення кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією.
21. Касатори зазначають, що висновки судів попередніх інстанцій про незаконність рішення кадрової комісії, оскільки ні Порядком № 221, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на якій покликається кадрова комісія у своїх протоколах, як і затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, є безпідставними, оскільки як вбачається із протоколу від 10.08.2020 № 8 засідання Першої кадрової комісії, ОСОБА_1 звернувся із зауваженнями вже після складання іспиту; протоколом засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин; такий акт є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження атестації; згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування не складався.
22. Касатори вважають, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною та такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було; про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.
23. Касатори вказують, що висновки судів попередніх інстанцій, що комісією не перевірено аргументів, викладених у заявах позивача та не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних ним обставин, є безпідставними, оскільки, як вбачається із протоколу Першої кадрової комісії від 10.08.2020 № 8 комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування.
24. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про не відповідність оскаржуваного рішення кадрової комісії вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, касатори зазначають, що обставиною, яка зумовила прийняття цього рішення є набрання позивачем 67 балів з 70, які є необхідними для допуску до наступного етапу атестації; враховуючи, що інших обставин для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення.
25. Щодо висновків судів попередніх інстанцій з приводу необхідності державної реєстрації наказів Генеральної прокуратури від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17.10.2019 № 223 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, касатори зазнають, що на виконання положень Закону № 113-ІХ зазначені накази були оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, а норми статті 117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.2992 № 731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах.
26. Окрім іншого касатори зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.
27. Офіс Генерального прокурора також зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно розраховано період вимушеного прогулу при розрахунку середнього заробітку, оскільки наказом Івано-Франківської обласної прокуратури від 28.04.2020 № 291к позивача було звільнено з 18 травня 2020 року; за цей день позивачу було нараховано та виплачено заробітку плату; таким чином датою початку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача є 19 травня 2020 року.
28. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу Івано-Франківської обласної прокуратури, в якому, позивач просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
29. В судовому засіданні в суді касаційної інстанції представник відповідачів касаційні скарги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
30. Касаційна скарга Івано-Франківської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 01 жовтня 2021 року.
31. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Соколов В.М.
32. Ухвалою Верховного Суду від 19 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року у справі №300/1593/20 (№К/9901/36038/21).
33. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 20 жовтня 2021 року.
34. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.10.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Соколов В.М.
35. Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року у справі №300/1593/20.
36. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2022 касаційні скарги Івано-Франківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора об`єднано в одне касаційне провадження а справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
37. Ухвалою Верховного Суду від 20.07.2022 справу призначено до касаційного розгляду у судовому засіданні на 23.08.2022 о 15 год. 30 хв.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
38. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 14.05.2002 до 18.05.2020 проходив службу в органах прокуратури.
39. З 25 жовтня 2016 року до моменту звільнення позивач займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області.
40. З метою переведення на посаду в Івано-Франківській обласній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, позивач подав до Генерального прокурора відповідну заяву.
41. 02 квітня 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, внаслідок чого першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №69 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
42. У подальшому, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 за № 291к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №69 від 02.04.2020).
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
43. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
44. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
45. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
46. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
47. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
48. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
49. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
50. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
51. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
52. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
53. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
54. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
55. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
56. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
57. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
58. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
59. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
60. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
61. Зі змісту пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
62. На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
63. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
64. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Ге