ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2022 року
м. Київ
справа №320/4987/19
провадження № К/9901/34000/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А. суддів: Кравчука В.М., Стародуба О.П.
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Приватного науково-технічного підприємства "Ефект"
на рішення Київського окружного адміністративного суду від 08 травня 2020 року (суддя Колеснікова І.С.) і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року (головуючий суддя Горяйнов А.М., судді Костюк Л.О., Кузьмишина О.М.)
у справі №320/4987/19
за позовом Приватного науково-технічного підприємства "Ефект"
до Державної архітектурно-будівельної інспекції України
про визнання протиправними та скасування постанов.
І. РУХ СПРАВИ
1. У вересні 2019 року Приватне науково-технічне підприємство "Ефект" звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправними та скасувати постанови Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області (процесуальним правонаступником якого є Державна архітектурно-будівельна інспекція України) від 02 серпня 2019 року № 12/1023-7-1.18/732, № 13/1023-7-1.18/732, № 14/1023-7-1.18/732.
2. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 08 травня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року рішення Київського окружного адміністративного суду від 08 травня 2020 року скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним і скасування постанови Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області від 02 серпня 2019 року №12/1023-7-1.18/732 та прийнято нову постанову про задоволення адміністративного позову в цій частині. В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 08 травня 2020 року залишено без змін.
4. Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 08 травня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 листопада 2020 року у частині відмови у задоволенні позовних вимог і в цій частині направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
5. Від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить суд відмовити у задоволенні касаційної скарги.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Управління ДАБІ України у Черкаській області у зв`язку із надходженням листа громадської організації "Забудовам ні" від 26 червня 2019 року № 104 було видано направлення від 05 липня 2019 року № 151 на проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва "Реконструкція напільних зерносховищ з заміною їх зерносховищами силосного типу загальним об`ємом до 15 тис. тон в м. Корсунь-Шевченківський, пров. Промисловий, 6" щодо дотримання суб`єктами містобудування: замовник - Публічне акціонерне товариство "Корсунь-Шевченківське хлібоприймальне підприємство"; підрядник, проектант - Приватне науково-технічне підприємство "Ефект"; експертна організація - Державне підприємство Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ", вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
7. Управління ДАБІ України у Черкаській області провело позаплановий захід державного контролю щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за результатами якої склало акт від 22 липня 2019 року № 151. Також зазначеним органом складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 22 липня 2019 року № 57, № 58, № 60.
8. На підставі акту перевірки від 22 липня 2019 року № 151 Управлінням ДАБІ України у Черкаській області були винесені:
- приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22 липня 2019 року № 54 та №55, яким від Приватного науково-технічного підприємства "Ефект" вимагалося привести проектну документацію у відповідність до вимог чинного містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил до 22 серпня 2019 року та привести будівництво у відповідність до вимог чинного містобудівного законодавства та проектної документації до 22 жовтня 2019 року;
- постанова від 02 серпня 2019 року № 12/1023-7-1.18/732 про накладення на Приватне науково-технічне підприємство "Ефект" штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 90315 грн 00 коп.;
- постанова від 02 серпня 2019 року № 13/1023-7-1.18/732 про накладення на Приватне науково-технічне підприємство "Ефект" штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 180630 грн 00 коп.;
- постанова від 02 серпня 2019 року № 14/1023-7-1.18/732 про накладення на Приватне науково-технічне підприємство "Ефект" штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 180630 грн 00 коп.
9. Не погоджуючись із постановами Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Черкаській області від 02 серпня 2019 року № 12/1023-7-1.18/732, № 13/1023-7-1.18/732, № 14/1023-7-1.18/732, Приватне науково-технічне підприємство "Ефект" звернулося до суду з цим позовом.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Відмовляючи у позові, суд першої інстанції, керувався тим, що позаплановий захід державного архітектурно-будівельного контролю було здійснено у зв`язку з надходженням відповідного звернення громадської організації, та з дотриманням вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Направлення на проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва "Реконструкція напільних зерносховищ з заміною їх зерносховищами силосного типу загальним об`ємом до 15 тис. тон в м. Корсунь-Шевченківський, пров. Промисловий, 6" було вручене, у тому числі, директору позивача Липовому А.У. Акт перевірки містить відмітку про те, що представники підрядної, проектної та експертної організації на складання акту не з`явились, у зв`язку з чим примірник акту було надіслано суб`єктам містобудування поштою. У зв`язку з цим суд першої інстанції прийшов до висновку, що перевірку позивача було призначено та проведено у відповідності до вимогу закону.
11. Щодо змісту виявлених порушень суд першої інстанції зазначив, що, враховуючи наявність у проектній документації посилань на будівельні норми та стандарти, які втратили чинність, що встановлено перевіркою та визнано позивачем, є обґрунтованими висновки перевірки щодо застосування в проектній документації нормативних документів, що втратили чинність на час проектування. Також суд першої інстанції погодився з висновками контролюючого органу про заниження позивачем класу бетону, що використовувався на об`єкті будівництва. Крім того суд визнав необґрунтованими посилання на креслення, які містять розміри основних запроектованих споруд та планувальні відмітки території, адже позивачем не надано будь-якого підтвердження, що надані суду аркуші ГТ-2 та ГТ-3 є частиною проектної документації, яка надавалася та досліджувалася перевіряючими безпосередньо під час здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Суд першої інстанції погодився з висновком про заниження категорії приміщення за вибухопожежною небезпекою.
12. Суд апеляційної інстанції частково не погодився з такими висновками, врахував те, що позивач надав до суду докази, які підтверджують, що замовник будівництва уклав договір про виконання робіт з улаштування палей з іншою підрядною організацією ніж Приватне науково-технічне підприємство "Ефект". Натомість відповідач, не надав доказів, які б підтверджували, що роботи з улаштування палей виконував саме позивач.
Інше порушення, яке стало підставою для винесення постанови від 02 серпня 2019 року № 12/1023-7-1.18/732 полягає у використанні під час виконання фундаменту під силос бетону класу М300 замість передбаченого проектом на будівництво бетону класу С20/25 (за старими нормами - В25, М350).
Разом з тим, таке ж порушення стало підставою для винесення і постанови від 02 серпня 2019 року № 13/1023-7-1.18/732. Отже, одні й ті самі дії були визначені контролюючим органом як порушення, передбачені пунктами 7 і 8 частини 3 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", тобто як застосування будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що не відповідають державним нормам, стандартам, технічним умовам, проектним рішенням, а також як виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень одночасно.
Враховуючи, що суть виявленого та зафіксованого в акті перевірки від 22 липня 2019 року № 151 порушення полягає у використанні бетону іншого класу ніж передбачений проектом, колегія суддів вважає, що такі дії могли бути класифіковані як застосування будівельних матеріалів, що не відповідають проектним рішенням.
За таких обставин колегія суддів вважала, що кожне із зазначених у постанові від 02 серпня 2019 року № 12/1023-7-1.18/732 порушень не знайшло свого підтвердження.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВУ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
13. Заявник в якості підстав касаційного оскарження зазначив пункти 1, 3, 4 частини 4 статті 328 КАС України. На обґрунтування вимог касаційної скарги він покликається на те, що суди не врахували позицій Верховного Суду, викладених, зокрема, у постановах від 17 липня 2019 року у справі №810/719/18, від 27 лютого 2019 року у справі №210/3059/17, від 07 лютого 2019 року у справі №201/3017/17, від 03 квітня 2020 року у справі №161/10815/16-а, від 14 листопада 2019 року у справі №822/680/16, в яких є висновок про те, що акт перевірки, складений за відсутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на нього, що є порушенням прав суб`єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.
14. У касаційній скарзі також наголошено на тому, що копії документів, надані відповідачем, не засвідчені у встановленому законом порядку.
15. Скаржник вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини 2 статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у подібних правовідносинах.
16. Позивач стверджує, що суди не дослідили докази, які підтверджують порядок перевірки, оформлення результатів перевірки, відправлення акта перевірки, факту отримання позивачем акта перевірки. На думку скаржника, суди не дослідили договір підряду від 05 квітня 2019 року №190405.
17. У відзиві на касаційну скаргу відповідач зазначає, що позивачем було допущено посадових осіб для проведення перевірки та було відомо строки проведення позапланої перевірки, так як директор підприємства отримав направлення для проведення позапланового заходу від 05 липня 2019 року № 151, про що свідчить його особистий підпис. Протокол, акт та припис направлено позивачу на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємці рекомендованим листом з повідомленням. З копії конверта, в якому позивачу направлялися акт перевірки, протокол та припис, вбачається, що зазначене поштове відправлення не вручено адресату та повернулося на адресу інспекції з відміткою "за закінченням терміну зберігання". Тобто, надіслані на адресу позивача документи не вручено адресату з незалежних від інспекції причин.
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
18. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, в межах касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, виходить з такого.
19. Позивач оскаржує судові рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним і скасування постанов відповідача № 13/1023-7-1.18/732, № 14/1023-7-1.18/732, а також процедуру проведення перевірки.
щодо процедури проведення перевірки
20. За змістом частини першої та четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
21. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
22. Відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок №553, у редакції на час виникнення спірних правовідносин), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо, зокрема, усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
23. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
24. Також, за приписами пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
25. Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
26. Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку № 553).
27. Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
28. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
29. Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
30. Позивач, з посиланням на практику Верховного Суду, стверджує, що акт перевірки, складений за відсутності суб`єкта містобудування чи його уповноваженого представника, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на нього, що є порушенням прав суб`єкта містобудування бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів.
31. Дійсно, Верховний Суд неодноразово застосовував такий підхід, зокрема, у постановах від 07 лютого 2019 року у справі №201/3017/17 (2-а/201/281/2017), від 08 лютого 2022 року у справі №804/2480/16.
32. Застосовуючи такий підхід до обставин цієї справи, слід врахувати те, що судами попередніх інстанцій було встановлено, що копія направлення на проведення планового (позапланового) заходу від 05 липня 2019 року № 151 була вручена директору позивача Липовому А.У. 09 липня 2019 року. Зазначена обставина також підтверджується розпискою, яка міститься на копії вказаного направлення. У направленні від 05 липня 2019 року № 151 зазначені об`єкт перевірки та період її проведення.
Як зазначено в акті перевірки від 22 липня 2019 року № 151, представник підрядної та проектної організації, якими виступало підприємство позивача, на підписання акту не з`явилися. Примірник вказаного акту був направлений позивачу засобами поштового зв`язку.
33. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивачу було забезпечено можливість бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а також під час складення акту перевірки, проте підприємство не скористалося своїм правом, фактично підприємство ухилилося від участі у перевірці. У зв`язку з цим, той факт, що позивач, знаючи про проведення перевірки, ухилився від участі у ній, не може бути підставою для визнання протиправним заходу контролю і скасування результатів такої перевірки.
щодо постанови № 13/1023-7-1.18/732
34. Судами попередніх інстанцій встановлено, що постановою від 02 серпня 2019 року № 13/1023-7-1.18/732 накладено на Приватне науково-технічне підприємство "Ефект" штраф у розмірі 180630 грн 00 коп. за порушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого пунктом 7 частини третьої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".