ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 520/14895/2020
адміністративне провадження № К/9901/32189/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №520/14895/2020
за позовом Служби автомобільних доріг в Харківській області до Західного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін № 112", Товариство з обмеженою відповідальністю "МОМОТ-БЕТОН", Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №112", подану адвокатом Лошадкіною Валерією Олександрівною на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Білової О.В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Калиновського В.А., суддів: Мінаєвої О.М., Кононенко З.О.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг у Харківській області звернулася до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-06-05-007367-b.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
2. Західним офісом Держаудитслужби на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 16.09.2020 року № 003100-18/4941-2020 прийнято наказ про початок моніторингу закупівель № 61 від 29.09.2020 року.
2.1. Відповідно до наказу від 29.09.2020 року №37 Управлінням Західного офісу Держаудитсдужби в Чернівецькій області на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, з 29.09.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b, Замовником якої є Служба автомобільних доріг в Харківській області.
2.2. За результатами моніторингу відповідачем 20.10.2020 року складено та оприлюднено Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-05-007367-b від 05.06.2020 року, яка проведена Службою автомобільних доріг в Харківській області.
2.3. Відповідно до вказаного висновку, відповідачем в ході моніторингу встановлено наступні порушення:
- вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі": оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації установлено, що Замовник визнав переможцем торгів ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112", пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації. Відповідно до вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, у разі власного або орендованого (лізинг) цементобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену Таблицею 5 та під таблицею у довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконаних робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі. Однак, учасник ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112" у довідці від 26.06.2020 року №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю "МОМОТ-БЕТОН" (далі - ТОВ "МОМОТ- БЕТОН") щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим не дотримав вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації. Також, ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112" не підтвердив можливість постачання бетонної суміші В35 F300 W8, чим не дотримав вимоги Додатку 4 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Тракове в Харківській області до тендерної документації. Згідно з умовами договору поставки від 26.06.2020 року №2606-20, укладеного учасником з ТОВ "МОМОТ-БЕТОН", постачання бетонної суміші В35 не передбачено.
- відповідно до умов, викладених у Додатку №7 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції, учасник додатково повинен надати на субпідрядника підтвердження кваліфікаційних вимог зазначених у Додатку №2 до тендерної документації, з урахуванням робіт, які передбачається доручити субпідряднику. Зокрема, у пункті 2 Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження інформації щодо наявності працівників необхідно надати копії трудових книжок або наказів про призначення, сумісництво, або цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Таблиці №7 тендерної документації. Згідно з довідкою від 26.06.2020 року №699 учасник планує залучити субпідрядника Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдострой" (далі - ТОВ "Славдострой") в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції. На виконання вимог пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції надано довідку ТОВ "Славдострой" від 26.06.2020 №3004, складену відповідно до Таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю. Однак, у пропозиції не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ "Славдострой" від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, дорожніми робітниками - ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 чим не дотримано вимог пункту 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації. Крім того, на підтвердження кваліфікаційного критерію "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" учасник не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримав вимоги підпункту 1.6 пункту 1 Додатку № 2 та Додатку № 7 до тендерної документації. Отже, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив учасника ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112", як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства.
2.4. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-ХІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (п.3 висновку від 20.10.2020) зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору від 23.07.2020 року №Т54-КХД553/20, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за адресою htts//prozorro.gov.ua/tеnder/ UA-2020-06-05-007367-b та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.
3.1. Відмовляючи в задоволенні позову суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що незабезпечення постачання необхідного предмету закупівлі (бетону марки В35 F300 W8) саме по собі є достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112".
3.2. Також суди зазначили, що обставини, встановлені в ході розгляду справи в частині зазначення інформації про мову(мови), якою(якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а також в частині, що стосується підтвердження наявності правовідносин з відповідними працівниками, не впливають на висновки суду, оскільки саме незабезпечення постачання необхідного предмету закупівлі (бетону марки В35 F300 W8) саме по собі є достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112".
IV. Касаційне оскарження
4. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін № 112" подало до Верховного Суду касаційну скаргу.
4.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій застосували норми права а саме: норми статей 7-1, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції до 19.04.2020 року, без урахування висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах висловлених у постановах від 27 травня 2021 року, справа № 520/646/19 (адміністративне провадження № К/9901/29549/19), від 28 січня 2021 року, справа №160/12925/19 (адміністративне провадження № К/9901/20202/20), від 12 серпня 2021 року, справа №420/2785/19 (адміністративне провадження №К/9901/29973/19), від 31 березня 2020 року, справа №120/1921/19-а (адміністративне провадження №К/9901/1528/20), 13 серпня 2020 року, справа № 640/4865/19, адміністративне провадження № К/9901/10105/20), 29 жовтня 2020 року, справа №120/1874/19-а (адміністративне провадження №К/9901/1980/20, №К/9901/2674/20).
4.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112", як учасник закупівлі виконав усі обов`язкові для нього вимоги, встановлені тендерною документацією. У позивача не було підстав для відхилення пропозиції цього учасника.
4.3. Зазначає, що відмовляючи у задоволенні позову, суди неповно дослідили зібрані у справі докази, неправильно застосували норми матеріального та процесуального права, що в свою чергу, відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України є підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанції і направлення справи на новий судовий розгляд.
4.4. Висновок відповідача, як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Також наголошує на неврахуванні судами, що обраний у висновку відповідача спосіб усунення виявлених порушень Закон України "Про публічні закупівлі" не відповідає вимогам як пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, так і положенням Закон України "Про публічні закупівлі", оскільки не є пропорційними виявленим і недоведеним відповідачем порушенням.
4.5. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
5. У відзиві на касаційну скаргу, відповідач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
6. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
7. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
8. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
9. Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
10. Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
11. Згідно з пунктом 32 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
12. Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону, (в редакції, чинній до 19.04.2020 року) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
13. Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону, (в редакції, чинній до 19.04.2020 року) за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
13.1. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
14. Відповідно до частини першої статті 8 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
15. Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
15.1. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.