ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 640/1514/20
адміністративне провадження № К/9901/28855/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року (головуючий суддя - Мельничук В.П., судді: Лічевецький І.О., Оксененко О.М.)
у справі №640/1514/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2173ц;
- зобов`язати запропонувати працевлаштування в Офісі Генерального прокурора на посаду, рівнозначну тій, яку обіймав до проведення заходів з реформування органів прокуратури;
- виплатити заробітну платну за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що незважаючи на закріплене пунктом 7 статті 20 Закону України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" та пунктом 14 статті 13 Закону України "Про статус ветеранів війни та гарантії їх соціального захисту" переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, він був звільнений з посади у зв`язку з непроходженням атестації. Причиною неуспішного тестування був хворобливий стан після перенесеного у жовтні 2019 року інсульту. Подав заяву з проханням надати можливість повторно пройти тестування після одужання, яка не була задоволена.
3. У обґрунтування додаткових підстав для скасування наказу про звільнення вказував на відсутність у Генерального прокурора обставин та повноважень на звільнення з посади слідчого, з огляду на те, що відповідно до пункту 5 розділу ХІІІ Закону України "Про прокуратуру" положення цього Закону поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань, яка почала свою діяльність 27 листопада 2018 року.
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позову.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 2173ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 934 861,09 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
6. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
7. Ухвалою Верховного Суду від 11 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури на різних посадах, має статус особи, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи (категорія 1), є інвалідом ІІІ групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни- інвалідів війни.
9. 09 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
10. За результатами проходження 21 листопада 2019 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів (вербальний блок - 87, абстрактно-логічний блок - 85).
11. 21 листопада 2019 року звернувся до голови другої кадрової комісії з проходження прокурорами атестації Генеральної прокуратури України з заявою, в якій просив розглянути на комісії питання щодо надання можливості повторного тестування другого етапу конкурсного відбору після одужання. Повідомляв про те, що з 10 жовтня 2019 року у нього відкритий листок непрацездатності у зв`язку з гострим порушенням мозкового кровообігу за ішемічним типом (інсульт). Незважаючи на рекомендації лікарів вирішив взяти участь у тестуванні 21 листопада 2019 року, проте перебування у хворобливому стані під час тестування не дало можливості показати реальні та об`єктивні результати.
12. На засіданні Другої кадрової комісії 27 листопада 2019 року (протокол № 8) було розглянуто заяву ОСОБА_1, за результатами розгляду якої головою та секретарем комісії опитано членів робочої групи, які спілкувалися із заявником, та встановлено, що заявник не звертався за допомогою, не скаржився на стан здоров`я під час тестування, завершив тестування та підтвердив його результати власноруч у відповідній відомості. Керуючись пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, визначивши, що підстави для повторного проходження заявником іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, комісія відмовила у задоволенні заяви в частині проходження повторного тестування.
13. Рішенням Другої кадрової комісії від 27 листопада 2019 року № 24, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), враховуючи що позивач за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не може бути допущений до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прийнято рішення що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
14. На підставі рішення кадрової комісії № 2 наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2173ц звільнено ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 27 грудня 2019 року.
15. Не погодившись з наказом про звільнення позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що положення законодавства, на які посилається позивач, є положеннями щодо переходу функцій слідства від органів прокуратури до ДБР та граничні терміни такого переходу, оскільки Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" внесено зміни до Конституції України, якими не передбачено функцію досудового слідства у прокуратури. Водночас, зміни до Конституції України та інших законодавчих актів, якими врегульовано функцію досудового розслідування, не свідчать про зміну регулювання статусу слідчих органів прокуратури, які перебувають у трудових відносинах із, зокрема, Генеральною прокуратурою України, тим більше, регулювання їх статусу Законом України "Про Державне бюро розслідувань".
17. Навіть після внесених змін до законодавства щодо функцій прокуратури в частині досудового слідства, положення Закону У країни "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) розповсюджуються на слідчого органу прокуратури. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113) та Порядком № 221 посади прокурора та слідчого об`єднуються словом "прокурор", тобто, кандидат на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
18. Доказів скорочення посади, на якій перебував позивач, а також ліквідації підрозділу Генеральної прокуратури України станом на дату виникнення спірних правовідносин, суду не було надано.
19. Враховуючи те, що позивача звільнено з посади на підставі рішення Другої кадрової комісії за результатами неуспішного складання тестування, та з огляду на відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності штату Генеральної прокуратури України, посилання позивача на пункт 7 статті 20 Закону України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" в даному випадку визнано помилковим.
20. Суд також зауважував про те, що рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 27 листопада 2019 року №8, про відмову у задоволенні заяви позивача в частині надання можливості проходження повторного тестування не оскаржується, як і результати тестування, та в якості підстав протиправності оскаржуваного наказу про звільнення у позові не зазначаються, що свідчить про правомірність наказу про звільнення.
21. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про часткове задоволення позовних вимог, виходив з того, що за відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, початок проведення процедури атестації не узгоджуватиметься з вимогами Закону № 113-ІХ, що є самостійною та достатньою підставою для задоволення позовних вимог.
22. Оскаржуваний наказ про звільнення не містить посилання на те, яка з обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 зумовила звільнення позивача з посади та органів прокуратури, а правова невизначеність у підставах звільнення з роботи породжує для особи негативні наслідки.
23. У зв`язку з тим, що у суді першої інстанції позивачем не було заявлено позовної вимоги про визнання незаконними рішень Другої кадрової комісії, в силу вимог частини п`ятої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України суд апеляційної інстанції не може вийти за межі позовних вимог.
24. Частина п`ята статті 51 Закону № 1697 неконституційною не була визнана, а тому положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження, не поширюються на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті.
25. Належним способом поновлення порушеного права позивача у даній справі суд апеляційної інстанції визнав його поновлення на посаді та в органі, з якого було звільнено.
26. Середній заробіток за час вимушеного прогулу обчислено відповідно до кількості робочих днів за період з 28 грудня 2019 року по 01 липня 2021 року (373 дні) та середньоденної заробітної плати (2 506,33 грн), без застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
27. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що у своїй заяві від 09 жовтня 2019 року позивач вказав про ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації.
28. Вважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції щодо вичерпного переліку підстав для звільнення відповідно до статті 51 Закону № 1697 та про те, що для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 та пункту 19 Закону № 113-ІХ обов`язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
29. З тексту пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є очевидним що для звільнення в порядку атестації настання жодної з умов, передбачених в пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не є обов`язковим. Застосування цієї підстави для звільнення має відбутися за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Будь-яке інше тлумачення цього пункту у взаємозв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону № 113-ІХ (кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).
30. На підтвердження викладених доводів касаційної скарги звертав увагу на висновки Верховного Суду, викладені у пункті 57 постанови від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, які не були враховані судом апеляційної інстанції.
31. Також звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції не доведено, що при прийнятті рішень в межах атестації та виданні наказу про звільнення, відбулося порушення хоча б одного з принципів юридичної визначеності.
32. Скаржник вказує підставу касаційного оскарження також і пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
33. У відзиві на касаційну скаргу позивач вказує на те, що наказ про його звільнення не зазначає обставин такого звільнення, а відтак невизначеність у підставах та обставинах звільнення породжує негативні наслідки у вигляді позбавлення права займатися роботою, на якій він перебував упродовж 25 років перед звільненням.
34. Принцип правової визначеності має застосовуватися не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачити наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Конституцією України права та свободи особи.
35. Звертав увагу на ігнорування відповідачем встановленого статтею 20 Закону України "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" переважного права залишення на роботі. Також вказував на Рішення Конституційного Суду України щодо недопустимості скасування чи обмеження окремих пільг особам, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, до числа яких він віднесений.