Постанова
Іменем України
17 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 183/2595/17
провадження № 51-788км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В.М.,
суддів Стороженка С.О., Чистика А.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І.В.,
прокурора Нескородяного А.М.,
захисника Бєжанової А.В.,
засудженої ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року і прокурора Прихожанова В.О. на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватою і засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 11000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 187 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За цим вироком установлено, що в період із 29 травня по 10 червня 2015 року ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, достовірно знаючи, що гральний бізнес в Україні заборонений згідно із Законом України від 15 травня 2009 року №1334-VI"Про заборону грального бізнесу в Україні", реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на зайняття гральним бізнесом, працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу щоденно з 11:00 до 23:00 для належного функціонування грального закладу, перебуваючи в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2, в якому не встановлена слідством особа організувала гральний заклад та встановила гральне обладнання, за дорученням останньої виконувала організаційні функції адміністратора грального закладу, які були пов`язані з наданням можливості доступу до азартних ігор і полягали в забезпеченні збереження та функціонування персональних комп`ютерів зі встановленими спеціалізованими програмами "FullTilt", "LotosPoker", "Parimatch", "PokerStars", "Williamhillpoker", у наданні вказаного обладнання для користування гравцям з метою здійснення букмекерської діяльності, зокрема здійснення букмекерських ставок та керування ними з виходом в мережу Інтернет із можливістю вводу і виводу грошових коштів через систему електронних платежів; у забезпеченні обліку доходів та видатків від протиправної діяльності, забезпеченні обліку ставок за допомогою спеціалізованої програми "Caisherclient"; в отриманні грошових ставок та видачі грошових коштів як виграшів переможцям азартних ігор.
Таким чином, ОСОБА_1 в період із 29 травня по 10 червня 2015 року, виконуючи функції адміністратора грального закладу, використовуючи облаштоване гральним обладнанням приміщення, систематично надаючи послуги клієнтам закладу, здійснювала діяльність із надання можливості доступу до азартної гри, умовою якої є внесення гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, тобто здійснювала діяльність, пов`язану із зайняттям гральним бізнесом.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 18 листопада 2020 року рішення місцевого суду за апеляційною скаргою засудженої залишив без змін.
Вимоги і доводи осіб, які подали касаційні скарги
Засуджена просить скасувати судові рішення стосовно неї через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, ОСОБА_1 посилається на те, що на досудовому розслідуванні та під час розгляду провадження в судах вона була позбавлена належної правової допомоги, призначені їй захисники із центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, як вона з`ясувала пізніше, фактично здійснювали пасивний захист, вони діяли не в її інтересах, а слідства. Наслідком цього є незаконне притягнення до відповідальності.
Засуджена вважає, що навіть у випадку підтвердження її винуватості суд неправильно кваліфікував її дії за ч. 1 ст. 203-2 КК, оскільки вона не була організатором діяльності грального бізнесу, а лише виконувала роботу як найманий працівник, тому їх слід кваліфікувати за ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК.
Крім цього, на думку касатора з набуттям чинності Законом України від 14 липня 2020 року № 768-IX "Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор" кримінально каране діяння, інкриміноване їй, декриміналізовано.
Також указує, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, не перевірив належним чином її доводів у частині порушення права на захист і кваліфікації її дій, а також провів розгляд без обов`язкової участі захисника.
Представник публічного обвинувачення в касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому на обґрунтування своїх вимог посилається на те, що злочин, скоєний ОСОБА_1, на час його вчинення і до цього часу відповідно ст. 12 КК належить до категорії особливо тяжких злочинів, а тому згідно з приписами ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) кримінальне провадження щодо таких злочинів передбачає обов`язкову участь захисника.
Однак, апеляційний суд розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 без участі захисника, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_1 підтримала свою касаційну скаргу та касаційну скаргу представника публічного обвинувачення і просила їх задовольнити.
Захисник Бєжанова А.В. підтримала касаційні скарги підзахисної та представника публічного обвинувачення і просила їх задовольнити.
У судовому засіданні прокурор Нескородяний А.М. підтримав касаційну скаргу представника публічного обвинувачення та просив її задовольнити. Касаційну скаргу засудженої вважає за необхідне задовольнити частково.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженої, думку захисника, прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга представника публічного обвинувачення - задоволенню в повному обсязі на таких підставах.
За правилами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.