ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2022 року
м. Київ
cправа № 904/8383/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Фізичної особи-підприємця Мороза Ігоря Леонідовича (далі - ФОП Мороз І.Л., скаржник, позивач) - не з`явився,
відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, відповідач) - Пащенка М.В. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ФОП Мороза І.Л.
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 (суддя: Новікова Р.Г.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 (колегія суддів: Березкіна О.В.(головуючий), судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г.)
у справі № 904/8383/21
за позовом ФОП Мороза І.Л.
до АМК України
про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії.
ВСТУП
Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) для визнання рішення АМК в частині визнання дій Товариства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ФОП Мороз І.Л. звернувся з позовом до суду про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії АМК України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 02.09.2021 №54/1-21 (далі - Рішення).
1.2. Відповідно до уточнених позовних вимог ФОП Мороз І.Л. просив визнати недійсним та скасувати Рішення АМК України в частині:
- пункту 1, в якому вказано, що ФОП Мороз І.Л. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгу) проведеного Комунальним підприємством "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради на закупівлю "Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро" (оголошення №UA-2017-08-31-000831-a);
- пункту 2, яким за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладений штраф у розмірі 68 000 грн на ФОП Мороза І.Л.;
- пункту 4, в якому вказано, що ФОП Мороз І.Л. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгу) проведеного Комунальним підприємством "Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби" Дніпровської міської ради на закупівлю "Послуги з будівництва та поточного ремонту "Арки центрального входу (ворота)" (оголошення №UA-2017-09-08-000988-c);
- пункту 5, яким за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладений штраф у розмірі 39 090 грн на ФОП Мороза І.Л.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022, у справі №904/8383/21 у задоволені позову відмовлено повністю.
2.2. Оскаржувані рішення обґрунтовані відсутністю підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону для визнання рішення АМК в частині визнання дій як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду ФОП Мороз І.Л. просив скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 22.06.2022 у справі №904/8383/21, ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ФОП Мороз І.Л. із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 8 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р, та пункту 13 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 №182-р.
5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційні скарги
5.1. АМК України 01.08.2022 (згідно з поштовими відмітками на конверті) направило на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, який зареєстровано Верховним Судом 03.08.2022, у якому АМК просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. На виконання доручення Антимонопольного комітету України від 13.08.2019 №13-01/805 Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проводилось дослідження щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції у публічних закупівлях, проведених:
- Комунальним підприємством "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради на закупівлю "Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро", оголошення №UА-2017-08-31-000831-а (далі - процедура закупівлі-1);
- Комунальним підприємством "Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби" Дніпровської міської ради на закупівлю "Послуги з будівництва та поточного ремонту "Арки центрального входу (ворота)", оголошення №UА-2017-09-08-000988-с (далі - процедура закупівлі-2).
6.2. Відповідно до підпункту 7.5. пункту 7 Розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), 15.06.2020 відбулась зміна найменування з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
6.3. За результатом проведеного дослідження розпорядженням адміністративної колегії АМК України від 15.01.2021 №54/1-рп/к розпочато розгляд справи №54/1-21 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону, визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, зокрема у діях ФОП Мороза І.Л. під час участі у процедурах закупівель 1, 2.
6.3.1. Листами від 17.08.2021 №54-02/3047 та від 25.08.2021 №54-02/3188 відповідач повідомляв позивача про час та дату засідання адміністративної колегії АМК України.
6.3.2. За результатами розгляду справи №54/1-21 Рішенням адміністративної колегії АМК України, зокрема дії ФОП Мороза І.Л. визнано узгодженими антиконкурентними діями, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Комунальним підприємством "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради на закупівлю "Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро" (оголошення №UА-2017-08-31-000831-а) та Комунальним підприємством "Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби" Дніпровської міської ради на закупівлю "Послуги з будівництва та поточного ремонту "Арки центрального входу (ворота)" (оголошення №UА-2017-09-08-000988-с); визнано такі дії порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
6.3.3. На підставі викладеного, а також враховуючи:
- лист ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 05.03.2021 №8896/6/04-36-24-04-18 щодо доходу (виручки) за 2020 рік ТОВ "Промпроектенергобуд" та ФОП Мороз І.Л.,
- факт, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ФОП Морозом І.Л. вчинено вперше,
- факт, що дії ФОП Мороза І.Л. призвели до усунення конкуренції між цими суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у процедурах закупівель 1-2,
- враховуючи обсяги задіяних ринків, уповноважений орган наклав штрафи, зокрема на ФОП Мороза І.Л. у розмірі 68 000 грн та 39 090 грн.
6.3.4. Витяг з Рішення адміністративної колегії АМК України позивач отримав 03.09.2021.
6.4. Щодо закупівлі -1:
Відповідно до Рішення АМК України замовником за процедурою закупівлі-1 є Комунальне підприємство "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради.
Відповідно до оголошення №UА-2017-08-31-000831-а про проведення відкритих торгів очікувана вартість за процедурою закупівлі-1 складала - 19 053 312 грн.
Інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро.
Строк виконання робіт (надання послуг): 30 вересня 2018.
Розмір мінімального кроку пониження ціни: 95 267 грн або 0,50%.
Для участі у процедурі закупівлі-1 пропозиції подали:
- ФОП Мороз І.Л. (17.09.2017 о 23:49) та
- ТОВ "Промпроектенергобуд" (17.09.2017 о 00:53).
Аукціон за процедурою закупівлі-1 проведено 19.09.2017 (завершено о 15:24).
Між замовником - Комунальним підприємством "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради та переможцем аукціону - ТОВ "Промпроектенергобуд" 10.10.2017 укладено договір на суму 18 958 045 грн.
6.5. Щодо закупівлі-2:
Замовником за процедурою закупівлі-2 є Комунальне підприємство "Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби" Дніпровської міської ради.
Відповідно до оголошення №UА-2017-09-08-000988-с про проведення відкритих торгів очікувана вартість за процедурою закупівлі-2 складала - 261 000 грн.
Інформація про предмет закупівлі: Послуги з будівництва та поточного ремонту "Арки центрального входу (ворота)".
Розмір мінімального кроку пониження ціни 100 грн або 0,04%.
Для участі у процедурі закупівлі-2 пропозиції подали:
- ФОП Мороз І.Л. (23.09.2017 об 11:19) та
- ТОВ "Промпроектенергобуд" (23.09.2017 об 11:30).
Аукціон за процедурою закупівлі-2 проведено 25.09.2017 (завершено о 15:17).
Між замовником - Комунальним підприємством "Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби" Дніпровської міської ради та переможцем аукціону - ФОП Морозом І.Л. 10.10.2017 укладено договір на суму 260 600 грн.
6.6. За результатом проведеного аналізу матеріалів процедур закупівель 1, 2 в оспорюваному Рішенні встановлені наступні характерні спільні особливості при оформленні учасниками тендерних пропозицій, а саме:
1. Взаємозв`язок ФОП Мороза І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд" через третіх осіб.
На підставі відомостей, викладених у листі ТОВ "Закупки.Пром.Уа" від 03.04.2020 №414/04, листі Головного управління Пенсійного фонду України у Дніпропетровській області від 28.05.2021 №0400-010704-5/72641, листі Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 10.06.2021 №36574/6/04-36-12-04-05, листі Південно - східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції від 19.04.2021 №6445/503/05.1-42, відомостей на сайті "Прозорро", викладених учасниками закупівлі №UА-2016-09-14-000346-с, відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено, що:
- реєстраційні дані на електронному майданчику закупівель ТОВ "Промпроектенергобуд" (дані про контактну особу - ОСОБА_1 та номер телефону) співпадають з даними, зазначеними ТОВ ТПК "Аурум ЛТД" у закупівлі №UА-2016-09-14-000346-с (інша процедура закупівлі з сайту "Прозорро"), де ОСОБА_1 був представником. На час проведення цієї закупівлі директором ТОВ ТПК "Аурум ЛТД" був Мороз І.Л. ;
- директор ТОВ "Промпроектенергобуд" ОСОБА_1 та ФОП Мороз І.Л. були знайомі ще до початку проведення процедур закупівель 1, 2. Це свідчить про наявність умов для обміну інформацією, зокрема під час підготовки та участі у процедурах закупівель 1, 2;
- адреси ТОВ "Промпроектенергобуд" та ТОВ ТПК "Аурум ЛТД" (директором якого був Мороз І.Л. протягом підготовки та участі у процедурах закупівель 1, 2) ідентичні;
- ТОВ "Промпроектенергобуд" у документах, які складали частину тендерної пропозиції процедур закупівель 1, 2, вказувало адресу/місцезнаходження ідентичну до домашньої адреси ОСОБА_3, який разом із ФОП Морозом І.Л. є співзасновником ФГ "Сура", та які перебувають у родинних стосунках та є пов`язаними фізичними особами;
- ТОВ ТПК "Аурум", ФОП Мороз І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд" використовували для подачі звітності однакову електронну поштову скриньку у період з липня по листопад 2017.
2. Наявність спільних працівників.
ФОП Мороз І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд", учасники процедур закупівель 1,2, планували залучати для виконання робіт одну й ту саму особу (Ковальова В.В.) для виконання робіт, строк виконання яких перетинався та яка була відповідальна у ТОВ "Промпроектенергобуд" у процедурі закупівлі-1.
3. Наявність фінансової допомоги.
На підставі відомостей, викладених в листі Акціонерного товариства Комерційний банк "ПриватБанк" від 30.06.2020 №2.1.0.0.0/7-200617/6297, встановлено, що протягом серпня - жовтня 2017 року між ФОП Мороз І.Л., ТОВ "Промпроектенергобуд" та ТОВ ТПК "Аурум ЛТД" здійснювались операції з надання поворотної фінансової допомоги.
Надання учасниками закупівель поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.
4. Використання ФОП Морозом І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд" одних і тих же ІР-адрес при подачі тендерних пропозицій.
На підставі інформації, викладеної в листі ТОВ "Закупки.пром.УА" від 03.04.2020 №414/04, листах ТОВ "Воля-Кабель" від 23.06.2020 №344/ВК та від 20.11.2020 №668/ВК, встановлено, що:
- у процедурах закупівель 1, 2 учасники подавали, редагували тендерні пропозиції в один і той же день, з незначною різницею у часі, з однієї ІР-адреси. Під час проведення процедури закупівлі-1 завантаження пропозиції ТОВ "Промпроектенергобуд" здійснено 17.09.2017 о 00:53:35, редагування пропозиції - 17.09.2017 о 23:03:45, з ІР-адреси НОМЕР_1 ; завантаження пропозиції ФОП Мороза І.Л. здійснено 17.09.2017 о 23:49:17, з ІР-адреси НОМЕР_1 . Під час проведення процедури закупівлі-2 завантаження пропозиції ТОВ "Промпроектенергобуд" здійснено 23.09.2017 об 11:30:55, з ІР-адреси НОМЕР_1 ; завантаження пропозиції ФОП Мороза І.Л. здійснено 23.09.2017 об 11:19:03, з ІР-адреси НОМЕР_1 ;
- ІР-адреса НОМЕР_1 - належить до динамічного пулу ІР-адрес підприємства. Подача та/або редагування пропозицій у процедурах закупівель 1, 2 здійснювалась з однієї динамічної ІР-адреси з невеликим проміжком часу. Тобто такі дії здійснювались ФОП Морозом І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд" з одного пристрою або з однієї мережі.
5. Синхронність створення файлів та їх однакові властивості.
За результатами аналізу тендерних пропозицій встановлено спільні особливості при оформленні ФОП Мороз І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд" своїх пропозицій у процедурах закупівель 1, 2:
- схожість метаданих завантажених документів. У складі тендерних пропозицій процедур закупівель 1, 2 завантажено файли, створені в один і той же день, майже в один і той же час, автором яких зазначено "Люда";
- схожість в оформлених проектах договорів.
6.7. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарські суди виходили з того, що обставини справи в сукупності (взаємозв`язок учасників закупівель через третіх осіб, синхронність створення файлів та їх однакові властивості, наявність фінансової допомоги, використання одних і тих же ІР-адрес при подачі тендерних пропозицій) свідчать про те, що під час підготовки та участі у торгах ФОП Мороз І.Л. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Промпроектенергобуд" (далі - ТОВ "Промпроектенергобуд") під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".
6.8. При цьому, судами також встановлено, що доводи позивача про те, що спільні особливості при оформленні ФОП Мороза І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд" своїх пропозицій у процедурах закупівель 1, 2 обумовлені тим, що подачу та/або редагування пропозицій в процедурах закупівель надавала третя особа (ФОП Ільяшенко Л.І.), і ТОВ Промпроектенергобуд випадково виявився одним з контрагентів даної особи., спростовуються з огляду на дані з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, де вказано, що ФОП Ільяшенко Л.І. не здійснювала підприємницьку діяльність в період з 22.02.2017 по 12.11.2021 (у спірний період).
6.9. Суди також відзначили, що при ухваленні рішення АМК України діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; викладені у Рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; позивачем належними та допустимими доказами викладені у Рішенні обставини спростовані не були, відтак, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
6.10. Суд апеляційної інстанції відзначив про безпідставність доводів апелянта щодо того, що відповідачем не проведено перевірку його господарської діяльності у відповідності до вимог "Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції", затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 №182-р, оскільки суд дійшов висновку, що у даному випадку відбувалось дослідження відповідачем процедур закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не проведення перевірок органами Антимонопольного комітету України (планових та позапланових), яке потребує здійснення певної процедури та певного оформлення (наказ на проведення перевірки, план перевірки акт перевірки тощо).
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 13.07.2022 для розгляду касаційної скарги у справі №904/8383/21 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюк І.М., Колос І.Б.
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 19.07.2022 відкрито касаційне провадження у справі №904/8383/21 за касаційною скаргою ФОП Мороза І.Л. на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 08.08.2022 у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи 904/8383/21 відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), судді: Бенедисюк І.М., Булгакова І.В.
7.4. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Щодо доводів, визначених у пункті 4.1 цієї постанови у контексті підстави касаційного оскарження, Верховний Суд відзначає таке.
8.2. Відповідно до приписів Закону №2210:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.