ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 300/1474/20
адміністративне провадження № К/9901/24459/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №300/1474/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури
про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді,
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Мигаль Христини Орестівни
на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року
(головуючий суддя Тимощук О.Л.)
і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2021 року
(головуючий суддя: Запотічний І.І., судді: Бруновська Н.В., Довга О.І.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Івано-Франківської області, прокурора Івано-Франківської області Фреїшина Юрія Михайловича, в якому просив:
- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №178 від 2 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №293к від 28 квітня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 травня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Івано-Франківської області з 18 травня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Івано-Франківської області або з обласної прокуратури Івано-Франківської області середній заробіток на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19 травня 2020 року до дня ухвалення судом рішення про поновлення на роботі.
Позов мотивований тим, що наказ №293к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 позивач вважає незаконним, упередженим, необґрунтованим та безпідставним. Також, позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а саме: першого її етапу.
ОСОБА_1 вважає, що технічні збої програмного забезпечення під час тестування не дали йому змоги пройти атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки належним чином. Отже, на переконання позивача, указані обставини призвели до необ`єктивної оцінки професійної компетентності позивача та не дозволили ОСОБА_1 скласти іспит.
До того ж, позивач указував на порушення анонімності проходження прокурором тестування, а також на не розгляд кадровою комісією №1 його заяви від 6 березня 2020 року про технічні несправності та допуск до перездачі іспиту.
Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року, яке залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2021 року, у задоволені позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що тестування з використанням комп`ютерної програми позивачем було завершено. Під час проведення тестування відповідний акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин щодо позивача не складався. Позивач жодних заяв до комісії в день проходження тестування не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що наявні в матеріалах справи докази надсилання позивачем заяви від 6 березня 2020 року про перескладення відповідного іспиту з використанням електронної пошти "Gmail", за умови відсутності в електронному відправленні зазначення повної електронної адреси отримувача (відповідача) та заперечення відповідачем факту отримання такої заяви, не є достовірним доказом звернення позивача в розумінні статті 75 КАС України.
Одночасно, суди попередніх інстанцій зауважили, що навіть факт звернення позивача до відповідача із заявою про технічні збої програмного забезпечення через 4 (чотири) дні після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а лише свідчить про намагання спростувати або оскаржити отриманий ним негативний результат.
Отже, суди попередніх інстанцій зазначили, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи оспорюване рішення стосовно позивача, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені відповідними правовими нормами, з дотриманням принципів пропорційності та законності.
Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, ОСОБА_1 через свого представника звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У липні 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Мигаль Х.О. подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2021 року. Визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №178 від 2 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". В іншій частині справу направити на новий розгляд.
В обґрунтування вимог касаційної скарги представник ОСОБА_1 зазначила, що судами попередніх інстанцій ухвалено судові рішення на підставі недопустимих доказів, а саме: документів, не засвідчених у визначений процесуальним законодавством спосіб, що свідчить про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права.
В контексті цього аспекту касаційної скарги скаржник покликається на неврахування судами першої й апеляційної інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 16 грудня 2020 року у справі №500/1970/19, від 3 березня 2020 року у справі №520/6220/19, відповідно до яких незавірені у встановленому законом порядку копії письмових доказі є недопустимими, а ухвалене на їх підставі рішення є таким, що прийняте з порушенням норм процесуального права, не відповідає вимогам законності та обґрунтованості і має бути скасоване.
Також, скаржник зауважив, що суди попередніх інстанцій неправомірно переклали обовязок по доказуванню правомірності прийняття оспорюваного рішення кадрової комісії на позивача, а отже прийняли судові рішення без урахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 9 листопада 2018 року у справі №263/15749/16-а і 10 жовтня 2018 року у справі №806/1307/17.
Окрім зазначеного, скаржник наполягає, що у разі звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" окрім наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації повинне мати місце ліквідація, реорганізація органу або скорочення чисельності його штату. Скаржник звертає увагу, що докази по скороченню чисельності штату працівників відділу прокуратури були сформовані лише після видачі відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 . Такі докази, на переконання скаржника, не можуть бути покладені в основу вирішення спірних правовідносин.
До того ж, скаржник зазначає про неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме: пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури" та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", висновок Верховного Суду по тлумаченню і застосуванню яких на час ухвалення судових рішень був відсутній.
Верховним Судом ухвалою від 12 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1, 3 і 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзивах на касаційну скаргу керівник Івано-Франківської обласної прокуратури і Офіс Генерального прокурора просять відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзиви обґрунтовані правильністю вирішення спору судами першої й апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 31 липня 2006 року до 18 травня 2020 року ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією трудової книжки позивача.
З метою переведення на посаду в Івано-Франківській обласній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, ОСОБА_1 8 жовтня 2020 року подав до Генерального прокурора відповідну заяву.
2 березня 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 65 балів.
Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 2 квітня 2020 року прийнято рішення №178 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокурора Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року №293к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 18 травня 2020 року (підстава: рішення кадрової комісії №178 від 2 квітня 2020 року).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України") визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - "Закон").
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
За текстом Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.