ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 120/5323/20-а
адміністративне провадження № К/9901/31497/21, К/9901/30928/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 120/5323/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, третя особа - Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року (головуючий суддя - Курко О.П., судді: Біла Л.М., Гонтарук В.М.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до Київської міської прокуратури (далі - відповідач), третя особа - Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1877-к про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури (далі - прокурор відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року;
- поновити його на посаді прокурора відділу в Київській міській прокуратурі або на рівнозначній посаді;
- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що за результатами другого етапу атестації Кадровою комісією прийнято рішення №50 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації. На підставі зазначеного рішення прокурором міста Києва прийнято наказ №1877к від 09 вересня 2020 року, яким його звільнено з посади прокурора відділу. Позивач вважає, що указаний наказ є незаконним, оскільки на момент звільнення реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури міста Києва не відбулося, а тому посилання в спірному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади та органів прокуратури, є безпідставним. Крім того позивач зауважив що, в оскаржуваному наказі не конкретизовано підстав звільнення.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 23 березня 2021 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовив повністю.
4. Суд першої інстанції зазначив, що позивачем не оскаржено прийняте щодо нього Третьою кадровою комісією рішення №50 від 15 червня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
5. Водночас, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Прокуратури міста Києва №1877к від 09 вересня 2020 року про звільнення позивача виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
6. Суд зауважив, що моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, в даному випадку - неуспішне проходження одного з етапів тестування. Окрім того, під час проведення другого етапу атестації позивач не набрав мінімально допустиму кількість балів для успішного складання іспиту.
7. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 14 липня 2021 року скасував рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2021 року та прийняв нове рішення, яким задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 повністю.
Визнав протиправним та скасував наказ прокуратури міста Києва № 1877к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року.
Поновив його в Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення з прокуратури міста Києва.
Стягнув на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 вересня 2020 року по 14 липня 2021 року у розмірі 327 446,20 грн.
8. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1, оскільки його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, позаяк відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури міста Києва на день звільнення позивача.
9. На думку суду апеляційної інстанції не зазначення конкретної підстави для звільнення в оскаржуваному наказі, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
10. Також апеляційний суд зауважив, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів) є незаконним, оскільки подія для застосування такої норми (як підстави для звільнення) не настала.
11. З огляду на це, апеляційний суд зауважив, що позивача необхідно поновити на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їх рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
12. Від Київської міської прокуратури до Верховного Суду 20 серпня 2021 року надійшла касаційна скарга на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, де скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.
13. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
14. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.
15. Ще, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції застосував положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у справах №826/12916/15, №824/424/16-а, №826/751/16, №826/5732/16, №826/8797/15, №821/3736/15-а, №816/584/17, №826/6696/17, №9901/226/19, № 640/18679/18, 804/958/16, № 813/7911/14, №804/958/16, тощо. За доводами скаржника суд має поновити працівника лише на тій роботі, з якої його звільнено.
16. Також суд апеляційної інстанції застосував пункт 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100) без урахування висновку, викладеного, у справах №6-419цс16, №659/10189/16-ц, №606/297/17, №641/2269/17. На переконання скаржника середній заробіток за час вимушеного прогулу, має обчислюватися шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
17. Ухвалою від 07 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою (К/9901/30928/21).
18. Від Офісу Генерального прокурору до Верховного Суду 25 серпня 2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, та залишити в силі рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2021 року.
19. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
20. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції застосував положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 у справі № 804/958/16. За доводами скаржника суд обмежений правом щодо поновлення на посаді, та має поновити працівника лише на тій роботі, з якої його звільнено.
21. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19, як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів. Крім того, не має висновків щодо застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 та 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо можливості переведення прокурорів лише у разі успішного проходження атестації.
22. Скаржник указує, що законодавцем введено у дію чітку та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, явно та очевидно окреслено умови продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки непроходження атестації також сформульовано законодавцем з достатньою чіткістю та ясністю.
23. Вказує, що визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, Київською міською прокуратурою на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.
24. Ухвалою від 07 жовтня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора (К/9901/31497/21) з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
25. Від ОСОБА_1 26 жовтня 2021 року надійшли відзиви на касаційні скарги, де позивач просив касаційні скарги залишити без задоволення, а постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року - без змін. Також позивач просив відмовити у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваної постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі № 120/5323/20-а, оскільки відповідачем 29 вересня 2021 року вказану постанову виконано, а тому на наданий час відпали фактичні підстави, якими обґрунтовується відповідне клопотання скаржника.
26. Ухвалами від 14 грудня 2021 року Верховний Суд відмовив скаржникам у задоволенні їх клопотань про зупинення оскаржуваної постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду у цій справі.
27. Ухвалою від 22 серпня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
28. ОСОБА_1 з 27 березня 2002 по 10 вересень 2020 року працював в органах прокуратури на різних прокурорських посадах, з 21 червня 2017 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.
29. Позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення та про намір пройти атестацію, що не є спірним у цій справі.
30. 02 березня 2020 року позивач успішно прийшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.
31. 15 червня 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ІІ етап) і за наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
32. За результатами складання іспиту (ІІ етап) Третя кадрова комісія 15 червня 2020 року прийняла рішення № 50 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", у якому зазначила, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складення іспиту, а тому він не допускається до етапу співбесіди та припиняє участь в атестації.
33. Наказом прокуратури міста Києва від 09 вересня 2020 № 1877к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 10 вересня 2020 року.
Підстава - рішення Комісії №50 від 15 червня 2020 року.
34. Уважаючи вказаний наказ протиправним, позивач звернувся із цим позовом до суду про його скасування.
V. Нормативне регулювання
35. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
36. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
37. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
38. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
39. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
40. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
41. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
42. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
43. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" відповідно.
44. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
45. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
46. Згідно з пунктами 11- 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
47. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
48. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
49. За змістом пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
50. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
51. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
52. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
53. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
54. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
55. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
56. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
57. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).
58. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).
59. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
60. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
61. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
62. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
63. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
64. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
65. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
66. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
67. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
68. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
69. На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
70. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку №233).
71. На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
72. Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.
73. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).
74. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
75. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
76. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
77. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
V. Позиція Верховного Суду
78. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
79. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.