ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2022 року
м. Київ
справа №380/5984/20
адміністративне провадження № К/9901/18723/21, №К/9901/19554/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 380/5984/20
за позовом ОСОБА_1 до Прокурора Львівської області Діденко Ірини Вікторівни, Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року, ухвалене суддею Кухар Н.А.,
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, ухвалене колегією суддів у складі: головуючого судді Затолочного В.С., суддів: Качмара В.Я., Кушнерика М.П.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) 28.07.2020 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Прокурора Львівської області Діденко Ірини Вікторівни (далі - відповідач 1) Львівської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Офісу Генерального прокурора України (далі - відповідач 3), де просив:
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 359 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області № 946к від 23.06.2020 "Про звільнення ОСОБА_1"
1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 23.06.2020;
1.5. стягнути з прокуратури Львівської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.06.2020 по день прийняття судового рішення про поновлення на роботі;
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час проходження позивачем іспиту постійно зависала система та виникали технічні труднощі. Посилався, що у день проходження атестації позивач подав заяву, у якій просив надати можливість перескласти цей іспит через технічні труднощі. Вказана заява не розглянута відповідачем.
2.1. Вказував, що у жодному Законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, в тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту. Тести не перевірялися на достовірність та допустимість, не перевірялися на досягнення мети атестації. Відсутні дані про розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування прокурорів.
2.3. Позивач зазначає, що у спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка саме подія стала підставою звільнення, оскільки на час звільнення позивача не відбувалося ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, не відбувалося скорочення посад у зазначеному органі прокуратури. В описовій частині наказу про звільнення прокурор Львівської області відповідач послався на підпункт 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX). Однак, позивач звільнений з інших підстав, указаних в наказі, через реорганізацію або скорочення прокурорів в прокуратурі Львівської області, чого насправді не було.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач, проходив публічну службу в органах прокуратури, звільнений з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, 09.10.2019 позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (93 бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
6. Позивач був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 05.03.2020.
7. За результатами іспиту (перший етап атестації) 05.03.2020 позивач отримав 71 бал та допущений до другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
8. За результатами другого етапу позивач отримав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного проходження цього етапу атестації.
9. Після завершення тестування позивач подав заяву голові Другої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) із клопотанням надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування відбувся технічний збій у роботі програми, що вплинуло на результати іспиту.
10. Кадрова комісія 09.04.2020 розглянула заяву позивача та вирішила, що підстав для повторного проходження вказаного етапу тестування немає, та прийняла відносно позивача рішення № 359 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
11. Наказом прокурора Львівської області від 23.09.2020 № 946к "Про звільнення ОСОБА_1" позивача звільнено з 23.06.2020 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
12. Уважаючи вказані рішення та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
13. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 адміністративний позов у цій справі задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 № 359 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки"; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Львівської області № 946к від 23.06.2020 "Про звільнення ОСОБА_1"; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Львівської обласної прокуратури з 24.06.2020; стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 129 073,91 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
13.1. Суд першої інстанції констатував, що неуспішне проходження атестації прямо передбачене законодавцем, як підстава звільнення згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), а саме ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому проведення атестації та звільнення з указаних підстав є прямою вимогою Закону у цьому випадку.
13.2. Разом з тим, на думку суду, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на власний розсуд включений безпосередньо Генеральним прокурором, як роботодавцем, у процедуру атестації, та стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту, а не питання професійної компетенції. Визнання за роботодавцем права призначення таких тестів та конкурсів, це фактично визнання права на безпідставне звільнення, звільнення на підставах, штучно створених роботодавцем. Тож, суд прийшов до висновку, що негативні результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не можуть бути використані самі по собі, як підстава для звільнення прокурора, оскільки рівень вербального та абстрактно-логічного інтелекту не охоплювався трудовими договором між позивачем та відповідачами.
13.3. Також суд зазначив, що проведення другого етапу атестації проводилося не відповідними Кадровими комісіями, а ТОВ "Сайметрікс-Україна". Як зазначив суд, питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, є виключним повноваженням Кадрової комісії, та не може бути передано на аутсорсинг стороннім комерційним організаціям.
13.4. Судом зазначено, що відповідачами не лише не було забезпечено право позивача на розгляд його звернення до того, як буде прийнято негативне для нього рішення, але взагалі Порядком № 221 не передбачена процедура подання та розгляду скарг під час проходження атестації. Тобто, позивач під час проведення атестації був позбавлений будь-якого захисту, оскільки оскарження рішень Кадрової комісії не передбачено, а подане ним звернення про технічні проблеми з комп`ютером не було розглянуто до вирішення питання по суті неуспішного проходження атестації.
13.5. Щодо поновлення позивача на посаді, то суд вирішуючи цю позовну вимогу врахував, що змінилася назва відповідача 2 з прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру, а отже позивач підлягає поновленню на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань Львівської обласної прокуратури з 24.06.2020 із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
14. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 рішення суду першої інстанції у справі № 380/5984/20 змінено в частині мотивів відповідно до мотивувальної частини постанови апеляційного суду, а також змінено резолютивну частину рішення, а саме: поновлено позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Львівської області з 23.06.2020.
14.1. Так, суд апеляційної інстанції, погодившись із висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень, водночас дійшов висновку, що суд першої інстанції безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі, а саме у "Львівську обласну прокуратуру" замість "прокуратури Львівської області". Окрім того, суд зазначив, що позивач має бути поновлений з дати його звільнення - 23.06.2020.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
15. Від Львівської обласної прокуратури до Верховного Суду 24.05.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі № 380/5984/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.
15.1 Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
15.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, положень пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).
15.3. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що результати складання позивачем іспиту (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості, де він поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність, у примітках будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.
15.4. Оскаржуване рішення Кадрової комісії містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також у рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
15.5. Скаржник уважає, що рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку, а відтак і пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, і, з огляду на його специфіку, не потребує іншого обґрунтування та мотивування як те, що вказане у оскаржуваному рішенні.
15.6. На момент складання позивачем іспиту, будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Позивачем було подано заяву щодо можливості повторного проходження анонімного тестування з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки вже після завершення тестування, докази що він мав такі зауваження до закінчення тестування не надано.
15.7. Скаржник звертає увагу, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що може бути прийнята, є поведінка коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи до завершення тестування з зазначенням причин неможливості продовжити складання іспиту у цей день з проханням перенести тестування на інший день.
15.8. Зауважує, що передбачений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відноситься до предмету атестації - оцінка професійної компетенції прокурора. Окрім того, саме Законом № 113-ІХ надано право Генеральному прокурору визначати, які саме інші етапи може включати атестації. На думку скаржника, визначення порядку проходження атестації є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора.
15.9. Наголошує, що атестування прокурорів регіональних прокуратур Офіс Генерального прокурора здійснив за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу "PRAVO-JUSTICE" (у співпраці з ТОВ "Сайметрікс-Україна") та інших міжнародних партнерів. Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO), IDLO здійснювало технічну та організаційну підтримку проведення іспиту на знання законодавства.
15.10. Скаржник наполягає на тому, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Харківської області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/18723/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
17. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 27.05.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 22.12.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі № 380/5984/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.
17.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
17.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
17.3. Доводи цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень є ідентичними доводам касаційної скарги Львівської обласної прокуратури.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/19554/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
19. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 19.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
20. Ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.08.2021 про відкриття касаційних проваджень № К/9901/18723/21 та № К/9901/19554/21 у справі № 380/5984/20 отримано позивачем 31.08.2021, що підтверджується наявними у матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102933832853 та 0102933832900 відповідно. Водночас правом подати відзив на касаційні скарги позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
23. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
24. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.
25. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
26. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є питання (не)правомірності прийнятого Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також питання (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).
27. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.
28. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
29. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
30. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
31. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
32. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
33. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
34. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
36. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
37. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
38. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом № 1697-VII.
39. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
40. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
41. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
42. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
43. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
44. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
45. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.