Постанова суду № 910/9345/21 від 16.08.2022 про визнання недійсним рішення

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2022 року

м. Київ

Справа № 910/9345/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" - Бакуліна Н.В. (довіреність від 28.12.2021 №172),

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ-Б" - Калашніков Є.М., адвокат (ордер від 13.05.2022 №109992),

відповідача - Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Тацишина О.П (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та

товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б"

на рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2021 (суддя Підченко Ю.О.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 (колегія суддів: Шапран В.В.(головуючий), Куксова В.В., Буравльова С.І.)

зі справи № 910/9345/21

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ") та

товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" (далі - ТОВ "БАДМ-Б")

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач)

про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б" звернулися до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії АМК №60/25-р/к від 14.04.2021 (далі - Рішення АМК), яким:

- визнано дії ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б" під час участі у процедурі закупівлі "Медикаменти квітень", яка проводилась Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом у системі електронних державних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-24-001285-b, порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БаДМ" штраф у розмірі 68 000,00 грн;

- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БАДМ-Б" штраф у розмірі 68 000,00 грн;

- визнано дії ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б" під час участі у процедурі закупівлі "Препарати лікарські- 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)", яка проводилась НДСЛ "Охмадит" МОЗ України у системі електронних державних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-24-000513-b, порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

- за вчинення вказаного порушення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "БАДМ-Б" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийнято за умов неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення норм матеріального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.11.2021 у справі №910/9345/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022, у задоволенні позовних вимог ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б" про визнання недійсним Рішення АМК відмовлено.

Судові рішення мотивовані тим, що позивачами не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача, викладені у Рішенні АМК, а доводи позивачів спростовуються зібраними АМК доказами під час розгляду справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б", не погоджуючись з судовим рішеннями судів попередніх інстанцій, звернулися до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просять скасувати рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022, а справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга подана з посиланням на приписи пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та мотивована відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, а саме: пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у подібних правовідносинах, щодо наявності технічної помилки у процесі проведення процедури закупівлі, незалежної від волі суб`єктів господарювання.

При цьому скаржники зазначають, що у процесі проведення процедур закупівель з ідентифікаторами №UA-2018-04-24-001285-b, №UA-2018-05-24-000513-b через технічну помилку роботи електронного майданчика zakupki.prom.ua учасником помилково відобразилась компанія, яка не мала жодного наміру брати участь у відповідній процедурі, не готувала жодного документа для цієї процедури, що підтверджується фактичними обставинами відсутності документів такого помилкового учасника та відсутності жодних переваг як для помилкового учасника, так і для дійсного; офіційного підтвердження, зокрема самою електронною площадкою, фактичної обставини наявності технічної помилки, через яку документи, завантажені в одному особистому кабінеті, помилково відображались від імені іншої компанії за іншим особистим кабінетом; неможливості виправлення такої технічної помилки, як технічно, так і на законодавчому рівні для відкликання, та необізнаності помилкового учасника про його помилкове відображення учасником до початку процедури закупівлі. Одночасно вказані правовідносини стосуються материнської та дочірньої компанії, які є єдиним суб`єктом господарювання, та остання спеціально була створена для участі в процедурах закупівлі, і вони не є конкурентами і ніколи не мали наміру брати участь одночасно у спірних процедурах.

Водночас зауважують скаржники і про те, що поза увагою судів залишилися ті фактичні обставини, підтверджені відповідними доказами, що позивачі ніяким чином не узгоджували свою одночасну участь у спірних процедурах - помилкове відображення учасником компанії із завантаженою пропозицією іншої компанії є результатом технічної помилки роботи електронного майданчика, що виключає навіть можливість будь-якого негативного впливу на змагальність та свідчить про відсутність антиконкурентного характеру факту технічного збою.

Суди помилково застосували до спірних правовідносин частину третю статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка не повинна була застосовуватись, оскільки у Рішенні АМК дії позивачів кваліфікувалися як порушення приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України скаржники вказують на порушення судами, зокрема: приписів статей 2, 73, 76, 77, 86, 210, 236 ГПК України щодо неповного і необ`єктивного встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; недослідження та ненадання оцінки доказам у справі.

Доводи інших учасників справи

АМК у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б" з підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 3 та 4 частини другої статті 287 ГПК України, залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 26.11.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 зі справи № 910/9345/21 - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.

Рішенням АМК:

У Рішенні АМК встановлено таке.

Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Медикаменти квітень", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-04-24-001285-b. Очікувана вартість закупівлі становила 404 225,00 грн.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- ТОВ "БаДМ" - тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 16:29 год. та о 16:59 год.;

- ТОВ "БАДМ-Б" - тендерна пропозиція завантажена 09.05.2018 о 00:14 год.;

- приватне акціонерне товариство "Медфарком-Центр" - тендерна пропозиція завантажена 07.05.2018 з 17:29 год. до 17:31 год.

Процедура електронних торгів розпочалася 10.05.2018 об 11:14 год. та завершилася 10.05.2018 об 11:41 год.

За результатами проведення електронного аукціону вказаними суб`єктами господарювання були запропоновані такі ціни на медпрепарати:

- ТОВ "БаДМ" початкова - 403 398,55 грн; кінцева - 403 398,55 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ "БАДМ-Б" початкова - 403 398,55 грн; кінцева - 403 398,55 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- приватним акціонерним товариством "Медфарком-Центр" початкова - 404 008,23 грн; кінцева - 404 008,23 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БаДМ", з яким замовник уклав договір від 21.05.2018 №23-БМ на суму 403 398,55 грн з ПДВ.

Також,Національною дитячою спеціалізованою лікарнею "Охматдит" МОЗ України проведено процедуру електронних торгів за предметом "Препарати лікарські - 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)", ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2018-05-24-000513-b. Очікувана вартість закупівлі становила 2 512 084,84 грн з ПДВ.

Відповідно до тендерної документації на закупівлю по предмету фармацевтична продукція - код дк 021:2015: 33600000-6 - (препарати лікарські - 2 лоти: лот №1 - меропенем [meropenem]; лот №2 - цефтазидим [ceftazidime]), затвердженої рішенням тендерного комітету Національної дитячої спеціалізованої лікарні "Охматдит" МОЗ України від 10.07.2018, закупівля здійснювалася з поділом на окремі частини предмета закупівлі (лоти):

- лот №1 - меропенем (meropenem), очікувана вартість 2 101 159,68 грн з ПДВ;

- лот №2 - цефтазидим (ceftazidime), очікувана вартість 410 925,16 грн з ПДВ.

Тендерною документацією замовника визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій за лотом №1 та лотом №2 до 11:00 год. 18.07.2018.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі за лотом №1 процедури закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- ТОВ "БАДМ-Б" - тендерна пропозиція завантажена 11.06.2018 о 17:08 год.;

- ТОВ "БаДМ" - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:30 год. та 10:56 год.;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" - тендерна пропозиція завантажена 17.07.2018 о 12:54 год.;

- спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:27 год. та 10:28 год.

Процедура електронних торгів розпочалася 10.08.2018 о 12:23 год. та завершилася 10.05.2018 о 12:56 год.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни на медпрепарати:

- ТОВ "БАДМ-Б" початкова - 1 001 948,40 грн; кінцева - 1 001 948,40 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ "БаДМ" початкова - 1 001 948,40 грн; кінцева - 1 001 948,40 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" початкова - 1 047 136,24 грн; кінцева - 1 047 136,24 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" початкова - 2 094 272,48 грн; кінцева - 2 094 272,48 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

За результатами аукціону переможцем визнано ТОВ "БАДМ-Б". Разом з тим, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.08.2018 №232 відхилено тендерні пропозиції позивачів та спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" за лотом №1 згідно з частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

З товариством з обмеженою відповідальністю "Людмила-Фарм" замовником укладено договір поставки від 27.08.2018 №27/08/2 на суму 1 047 136,24 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі за лотом №2 процедури закупівлі свої тендерні пропозиції надали:

- ТОВ "БАДМ-Б" - тендерна пропозиція завантажена 11.06.2018 о 17:08 год.;

- ТОВ "БаДМ" - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:30 год. та 10:56 год.;

Процедура електронних торгів розпочалася 10.08.2018 о 12:43 год. та завершилася 10.05.2018 о 13:10 год.

- спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" початкова - 284 157,76 грн; кінцева - 284 157,76 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ "БАДМ-Б" початкова - 379 515,20 грн; кінцева - 379 515,20 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%;

- ТОВ "БаДМ" початкова - 379515,20 грн; кінцева - 379515,20 грн; відсоток зниження ціни - 0,00%.

За результатами аукціону переможцем визнано спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД". Однак протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.08.2018 №232 відхилено тендерні пропозиції позивачів та спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" за лотом №2 згідно з частиною першою статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

У зв`язку з відхиленням усіх пропозицій процедуру відкритих торгів на закупівлю по предмету "фармацевтична продукція - код дк 021:2015: 33600000-6 - (препарати лікарські - 2 лоти: лот №1 - меропенем [meropenem]; лот №2 - цефтазидим [ceftazidime]) за лотом №2 відмінено у зв`язку з відхиленням усіх пропозицій.

У процесі розгляду справи АМК було встановлено, що позивачі пов`язані між собою відносинами контролю, що підтверджується таким:

- згідно з витягом з ЄДР від 21.01.2020 №1006218546 кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "БаДМ" у період проведення торгів, зокрема станом на 24.04.2018, були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ;

- відповідно до статуту ТОВ "БАДМ-Б", затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 21.06.2016 №64, засновниками (учасниками) товариства є: ТОВ "БаДМ" з внеском до статутного фонду 99 990,00 грн (99,99% або 99,99 голосів); фізична особа громадянин України ОСОБА_1 з внеском до статутного фонду 10,00 грн (0,01% або 0,01 голосів);

- ТОВ "БаДМ" може одноособово приймати рішення та здійснювати контроль над ТОВ "БАДМ-Б";

- ТОВ "БАДМ-Б" є підконтрольним ТОВ "БаДМ".

Також АМК встановлено та підтверджено позивачами здійснення господарської діяльності за однаковими адресами та використання однакових ІР-адрес у господарській діяльності.

Згідно з публічною інформацією, що стосується контактів ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БАДМ-Б", яка міститься на вебсайті електронного авторизованого майданчика zakupki.prom.ua, та інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА", наданою листом №60-01/1037, під час участі у торгах позивачі мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику - ОСОБА_3, який мав доступ до особистих кабінетів та міг вчиняти дії від імені позивачів під час участі у процедурах закупівлі, скориставшись логіном (e-mail) ІНФОРМАЦІЯ_1.

Також позивачі під час участі у торгах завантажили довіреності від 19.12.2017 вих. №399 (ТОВ "БаДМ") та від 19.12.2017 вих. №189 (ТОВ "БАДМ-Б"), якими уповноважили Кирила Найдьонова представляти свої інтереси в підприємствах, установах організаціях незалежно від підпорядкування, форм власності та галузевої належності, що здійснюють закупівлю товарів за публічні кошти, з усіма необхідними повноваженням, що надані учаснику Законом України "Про публічні закупівлі" для здійснення такого роду повноважень, зокрема, вести перемовини від імені товариства, запитувати та отримувати документацію процедури закупівлі за публічні кошти, тендерну документацію, протоколи розкриття тендерних пропозицій, протоколи розгляду тендерних пропозицій тощо.

Вказані довіреності підписані генеральними директорами ТОВ "БаДМ" ОСОБА_4 та ТОВ "БАДМ-Б" ОСОБА_5 відповідно і завірені печатками товариств.

Разом з тим судами встановлено, що у листі від 24.06.2020 №818/06 товариство з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА" повідомило відповідача про такі обставини:

- в окремих користувачів виникали певні технічні ускладнення щодо відображення особистого кабінету, з якого здійснено завантаження документів, зокрема: існувала технічна помилка відображення компанії-учасника внаслідок помилкового автоматичного перемикання особистих кабінетів, при умові наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів;

- при наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів, при вищевказаній технічній помилці, завантажені документи однієї компанії в системі ProZorro могли бути відображені під назвою іншої компанії. Проте відсутня можливість документального підтвердження цього у зв`язку із складністю технічного фіксування такої помилки.

Отже, під час виникнення "технічної помилки", а саме завантаження документів одного учасника від імені іншого, якщо такі суб`єкти господарювання діють самостійно, незалежно один від одного, вони повинні були звернутися до електронного майданчика щодо усунення вказаної технічної помилки.

Суду не подано доказів того, що позивачі зверталися до товариства з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА" з метою виправлення визначеної ними технічної помилки одразу після завантаження пропозицій або ж у процесі проведення процедур закупівлі чи одразу після їх завершення.

Враховуючи наведене, суди дійшли висновку про те, що позивачі були повідомлені щодо участі у торгах та мали інформацію про дату та час завантаження їх тендерних пропозицій у систему "ProZorro", що надавало їм обґрунтовану можливість одразу виявити помилковість завантаження пропозицій і вчинити всі необхідні дії для виправлення такої помилки.

Окрім цього, тендерні пропозиції позивачів були завантажені 08.05.2018 та 09.05.2018 у процедурі закупівель-1 та 11.06.2018 та 18.07.2018 у процедурі закупівель-2. Такий розрив у часі сам по собі виключає те, що лише один з позивачів мав намір взяти участь у торгах.

АМК доведено узгодження позивачами своїх дій, а тому такі дії у сукупності спотворили результати тендерів (торгів), що заборонено відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

................

Перейти до повного тексту