ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2022 року
м. Київ
справа №600/676/20-а
адміністративне провадження № К/9901/30554/21, № К/9901/32398/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 600/676/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, ухвалене суддею Анісімовою А.В.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Ватаманюка Р.В., суддів: Полотнянка Ю.П., Драчук Т.О.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) 27.05.2020 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Донецької області (ухвалою суду від 30.10.2020 допущено заміну відповідача на його правонаступника Донецьку обласну прокуратуру, далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора, де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області Є. Білоусова від 04.05.2020 № 398-к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області";
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення № 301 Кадрової комісії № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
1.3. зобов`язати Прокуратуру Донецької області в особі її керівника поновити позивача на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Донецької області та органах прокуратури Донецької області;
1.4. стягнути з Прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді виходячи з розміру його середньоденної (годинної) заробітної плати.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржувані рішення та наказ є протиправними та такими, що підлягають скасування, оскільки законодавчий припис, яким керувалися відповідачі у справі, є дискримінаційним, суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.
2.1. Крім цього, позивач у позові звернув увагу на те, що згідно графіку він проходив 2 етапи тестування у першій групі. Відповідно рішення про успішність чи неуспішність мала приймати Перша кадрова комісія. Однак, з невідомих йому причин негативний висновок відносно нього прийняла Друга кадрова комісія.
2.2. Також, правовою підставою для звільнення позивача із займаної посади став пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яким врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, станом на день прийняття оскаржуваних рішень ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не було, а отже і не було правових передумов для його звільнення на цій підставі.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Наказом прокурора Чернівецької області від 14.06.2019, №371-к позивач призначений на посаду прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області з 18.06.2019.
4. Наказом прокурора Донецької області від 21.08.2019 №703-к позивач призначений на посаду прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області за результатами конкурсу з 22.08.2019.
5. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачем 07.10.2019 на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
6. Головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
7. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (93 бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
8. Позивач 03.03.2020 проходив тестування щодо знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого отримав 75 балів (прохідний бал).
9. За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за наслідками якого отримав 91 бал (при прохідному балі 93).
10. Позивачем 05.03.2020 після проходження тестування на ім`я голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано апеляційну скаргу щодо результатів тестування на загальні здібності та навички, яка надіслана на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 Відповіді на зазначену скаргу позивач не отримав.
11. Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) 09.04.2020 проведено засідання, яке оформлене протоколом № 5, за наслідками якого прийнято рішення від 09.04.2020 № 301 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
12. Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 398-к позивач звільнений з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
13. Не погодившись із вищевказаним рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
14. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 28.12.2020, залишеним постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2021, позовні вимоги у цій справі задоволено повністю. Визнано протиправними та скасовано рішення № 301 Кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" та наказ прокурора Донецької області Є. Білоусова від 04.05.2020 № 398-к "Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області"; зобов`язано Донецьку обласну прокуратури в особі її керівника поновити ОСОБА_1 на цій посаді; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 28.12.2020 в сумі 143862 грн 44 коп.
14.1. Задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з такого:
1) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), а отже втручання в права позивача відбулось на підставі норми визначеної не законами України, що окрім іншого свідчить про протиправне втручання в конвенційне право;
2) Порядок проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) в частині обов`язку звільняти прокурора який не пройшов другий етап атестації у вигляді іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суперечить положенням Закону № 113- IX, які надають право звільняти прокурору, у разі не проходження ним не передбаченого в Законі етапу атестації, а не зобов`язують;
3) результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебувають поза межами будь-якого (в тому числі) судового контролю і позивач по справі не може отримати пояснення щодо своїх помилок в тесті;
4) на момент проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не існувало жодних доказів, що цей тест визначає професійну компетентність прокурора (за своєю природою іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначає професійну компетентність), що суперечить положенням частини 9 статті 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI, згідно яких не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою;
5) професійну компетентність прокурора за своє природою походження слід віднести до спеціальних та практичних здібностей прокурора, а не загальних, внаслідок чого Порядком № 221 розширено предмет атестації, який визначений Законом № 113- IX;
6) при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації відповідач 1 діяв не обґрунтовано (без належної правової аргументації), не врахував скаргу позивача, його особу.
14.2. Наведене за висновками судів попередніх інстанцій свідчить про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 09.04.2020 № 301.
14.3. Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 398-к суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що законодавець фактично доповнив Законом № 113- IX підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, а наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113- IX (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
14.4. Поряд із цим суди зауважили, що тлумачення положень Законів № 1697-VII та № 113- IX через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.
14.5. Судами попередніх інстанцій зазначено, що прокурор Донецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення Кадрової комісії. Однак, оскільки рішення Кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню, то визнанню протиправним та скасуванню підлягає оскаржуваний наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 398-к.
14.6. Враховуючи наявність підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішення та наказу, а також беручи до уваги вимоги частини першої статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що позивача необхідно поновити в органі з якого його було неправомірно звільненона посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області Прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року (наступний день після дати звільнення) із компнсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
15. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 17.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2021 та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.
16. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
16.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
16.2. Зокрема, зазначає, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
16.3. Вказує, що визначений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Генеральний прокурор наділений повноваженнями для включення вказаного етапу атестації в силу його дискреційних повноважень.
16.4. Скаржник зазначає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.
16.5. Окрім того, звертає увагу на те, що після проходження атестації до Кадрової комісії не надходила заява від позивача про наявність технічних збоїв під час тестування. При цьому, позивач був належним чином проінформований про дату, час, місце складання іспиту, а також про те, що 03.03.2020 тестування прокурорів проводитиметься Другою кадровою комісією, до якої і можна звертатися із заявами у разі необхідності.
16.6. Посилається на те, що навіть за наявності факту звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним іспиту, не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати отриманий негативний результат.
16.7. Скаржник зауважує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/30554/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
18. Від Донецької обласної прокуратури до Верховного Суду 30.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.
19. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
19.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.
19.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
19.3. Доводи і аргументи щодо цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень є ідентичними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/32398/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
21. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи.
Позиція інших учасників справи
22. Від позивача 20.09.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.
22.1. Не погоджуючись із доводами касації, позивач, зокрема, зазначає, що тестування на загальні здібності та навички, із зазначенням порядку тестових питань, варіантів відповідей, з обраними відповідями перебували поза межами будь-якого контролю з боку як органів прокуратури, так і суду. Тести проводив суб`єкт господарювання на замовлення неурядової іноземної організації, при цьому будь-який орган державної влади України, відношення до цього тесту мав опосередковане.
22.2. Звертає увагу, що пункт 2 розділу V Порядку № 221 містить лише норму, згідно якої у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Водночас така процедура є не прописаною та не містить будь-яких часових рамок щодо звернення зі скаргою до голови комісії на процедури проведення атестації, а тому звернення позивача з такою скаргою на другий день відповідає положенням цих нормативних актів.
22.3. На думку позивача, дослідивши зміст оскаржуваного рішення, протоколу № 5 засідання Кадрової комісії від 09.04.2020, судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що жодної розумної аргументації щодо ОСОБА_1, вони не містять, оскільки у них не відображено та не розкрито питання, які позивач поставив перед Кадровою комісією у своїй скарзі від 05.03.2020.
22.4. Позивач зазначає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є необґрунтованим, а отже не відповідає критеріям законності рішень суб`єкта владних повноважень, внаслідок чого воно є протиправним.
22.5. Позивач також указує, що предмет атестації, визначений пунктом 5 Порядку № 221, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом № 113-ІХ, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок. Однак ні Законом № 113-ІХ, ні Законом № 1697-VII Генеральний прокурор не наділений повноваженнями на встановлення або зміну предмету атестації.
22.6. Додаткового позивач зазначає, що ним у лютому 2021 року змінено прізвище з ОСОБА_1 на ОСОБА_4 . На підтвердження вказаної обставини у матеріалах справи є докази про зміну прізвища: копія ID-картки, копія Свідоцтва про шлюб, копія картки платника податків.
23. Від позивача 09.12.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури.
23.1. В цілому доводи та аргументи цього відзиву є аналогічними доводам, викладеним позивачем у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.
23.2. Також не погоджуючись із доводами касації, позивач зазначає, що у день складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у нього були технічні проблеми, про що свідчить адресований позивачем на адресу Кадрової комісії лист від 05.03.2020. Однак, незважаючи на викладене у заяві, Кадрова комісія не взяла до уваги наведене, і жодної відповіді позивачу щодо результатів розгляду його скарги не надала.
24. Звертає увагу суду касаційної інстанції, що листом від 19.10.2021 Офіс Генерального прокурора передав звернення позивача щодо включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Отже, викладене, на думку позивача, свідчить, що він має бажання пройти атестацію з урахуванням висновків судів попередніх інстанцій.
25. Поряд із цим позивач 23.02.2022 подав до Суду клопотання у якому просив при розгляді касаційних скарг у цій справі врахувати ту обставину, що він 18.02.2022 успішно пройшов атестацію на посаду прокурора.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
28. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
29. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.
30. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).
32. Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, положень Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду цих касаційних скарг.
33. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.
34. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
35. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
36. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
37. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
38. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
39. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
40. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
41. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
42. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
43. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
44. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом № 1697-VII.
45. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
46. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.