ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 420/4654/20
адміністративне провадження № К/9901/14761/21, № К/9901/14389/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 420/4654/20
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Лук`янчук О.В., суддів Бітова А.І., Ступакової І. Г.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), де, з урахуванням зміненого позову, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 309 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія);
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області № 777к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області, тобто на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської обласної прокуратури, або іншої посади прокурора відділу (за його згодою), та органів прокуратури з 04.05.2020;
1.4. стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що під час проведення іспиту (тестування) відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера, а також в цей день у позивача погіршилося здоров`я. Також зазначав, що він звертався до Другої кадрової комісії із заявою з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із технічними збоями техніки та поганим самопочуттям та просив призначити інший день для складання іспиту, разом з тим на вказані заяви не було надано відповіді. Крім того, на думку позивача, під час проходження іспиту (тестування) відповідачем не було забезпечено дотримання відповідної анонімності.
2.1. Позивач зауважив про те, що в наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ). Вказував на те, що підстави для його звільнення взагалі відсутні, оскільки не відбулося реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачем 08.10.2019 подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний 93 бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
6. Під час безпосередньої участі позивача у проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур 05.03.2020 останнім було неуспішно складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зокрема, позивачем набрано 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
7. Того ж дня 05.03.2020 після завершення тестування та ознайомлення з його результатом, позивач звернувся із письмовою заявою до Другої кадрової комісії з питання повторного проходження іспиту у зв`язку із поганим самопочуттям останнього під час його проходження.
8. Другою кадровою комісією прийнято рішення № 309 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", за змістом якого позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
9. За наслідками атестації наказом Прокуратури Одеської області №777к від 29.04.2020 позивача було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення кадрової комісії від 09.04.2020 № 309.
10. Позивач, увважаючи своє звільнення незаконним, звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
11. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.11.2020 у задоволенні позову у справі № 420/4654/20 відмовлено.
11.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що юридичним фактом, який став підставою для звільнення позивача, було неуспішне проходження останнім атестації, а доводи позову фактично зводяться до незгоди із положеннями Закону № 113-IX.
11.2. Суд врахував, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Отже, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.
12. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 рішення суду першої інстанції скасовано. Ухвалено у справі нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправними та скасовано рішення №309 від 09.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", ухвалене Другою кадровою комісією та наказ прокуратури Одеської області №777к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Одеської області з 01.05.2020. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 23.03.2021 у розмірі 240 148,70 грн, з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів та спеціальних фондів.
12.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, із того, що рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, оскільки у цьому рішенні відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила Друга кадрова комісія під час ухвалення рішення.
12.2. Також судом зазначено, що заява позивача від 05.03.2020, як і інших прокурорів, які проходили атестацію була розглянута протоколом засідання Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 5, згідно якого вказано, що призначення нового дня для складання іспиту, передбачені пунктом 7 Порядку № 221 відсутні. Разом з цим такий протокол складено не відносно кожної заяви поданої прокурорами окремо, без індивідуального вивчення підстав звернення з такими заявами, в свою чергу комісія при прийнятті протоколу обмежилася загальними нормами без надання заяві позивача належної оцінки з урахуванням наданої до неї медичної довідки, тобто протокол є неаргументованим.
12.3. Суд дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
13. Від Одеської обласної прокуратури до Верховного Суду 22.04.2021 надійшла касаційна скарга на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 у справі № 420/4654/20, де відповідач 1 просить скасувати оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
14. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
14.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону № 113-ІХ.
14.2. Скаржник указує, що законодавцем введено у дію чітку та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, явно та очевидно окреслено умови продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки непроходження атестації також сформульовано законодавцем з достатньою чіткістю та ясністю.
14.3. Вказує, що чітко визначеним юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно - рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Отже, як зазначає скаржник, прокурором Одеської області на підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правомірно видано спірний наказ про звільнення позивача з посади.
14.4. Окрім того на думку скаржника судами попередніх інстанцій порушено положення статті 235 КЗпП в частині вирішення питання щодо поновлення позивача на посаді.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/14389/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
16. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 26.04.2021 надійшла касаційна скарга на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 у справі № 420/4654/20, де відповідач 2 просить скасувати оскаржуване судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
17. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
17.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.
17.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту З частини першої статті 11 Закону № 1697-VII щодо імперативності рішення Кадрової комісії для керівника прокуратури.
17.3. В цілому доводи цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень є ідентичними доводам касаційної скарги Одеської обласної прокуратури.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/14761/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
19. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 17.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
20. Від ОСОБА_1 18.10.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури.
21.1. Не погоджуючись із доводами відповідача, позивач із посиланням на викладені правові висновки у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, вказує, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
21.2. Позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції вірно надано оцінку та зазначено, що рішення Кадрової комісії є неаргументованим та не відповідає вимогам законодавства, оскільки містить лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила остання під час його ухвалення.
21.3. Також від позивача 31.12.2021 надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги, за змістом яких на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.03.2021 наказом № 1206к від 26.05.2021 поновлено позивача на посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області (позаштатно). Уподальшому 29.09.2021 позивачем складено іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та пройдено співбесіду. У зв`язку із чим на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії № 1 від 29.09.2021 наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2409к від 28.10.2021 позивача переведено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Одеської області. На думку позивача наразі відпала підстава, через яку останнього було звільнено, оскільки існує протилежне за змістом рішення Кадрової комісії, що додатково підтверджує упередженість, незаконність рішення попередньої комісії.
21.4. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.06.2021 про відкриття касаційного провадження № К/9901/14761/21 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора отримано позивачем 05.10.2021, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102934471625. Водночас правом подати відзив на цю касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
25. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.
26. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є питання (не)правомірності прийнятого кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також питання (не)правомірністі звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки).
28. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням Кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.
29. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
30. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
33. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
34. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
35. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
36. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
37. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
38. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
39. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом № 1697-VII.
40. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
41. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
42. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
43. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
44. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.