ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 540/2954/20
адміністративне провадження № К/9901/27258/21, К/9901/26990/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №540/2954/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Ковбій О.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: судді доповідача - Косцової І.П., суддів: Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року №262 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 року №468к про його звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури;
1.3. поновити ОСОБА_1 на роботі в Херсонській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі та в органах прокуратури Херсонської області;
1.4. стягнути з Херсонської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Наголошує на некоректній роботі обладнання та системи під час проходження тестування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 2001 року працював в органах прокуратури України. Наказом прокурора Херсонської області від 14.06.2018 року №189-к позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.
3.1. 07 жовтня 2019 року позивачем подану заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.2. 03 березня 2020 року ОСОБА_1 пройдено тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
3.3. За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 74 бали.
3.4. За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 88 балів при необхідних 93.
3.5. 06 березня 2020 року позивач звернувся з заявою до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, в якій просив встановити йому нову дату іспиту, посилаючись на порушення роботи комп`ютерної техніки, що, на його думку, мало вплив на результати тестування.
3.6. Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №5 вирішено відмовити у задоволенні 79 заяв прокурорів, у тому числі й позивача, про призначення нового дня для складання іспиту на загальні навички і здібності та ухвалити рішення про неуспішне проходження цими прокурорами атестації.
3.7. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №262 від 09.04.2020 року ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди у зв`язку з набранням за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та визнано його таким, що не успішно пройшов атестацію.
3.8. Наказом прокурора Херсонської області від 10.09.2020 року №468к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10.09.2020 року.
3.9. Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року №262 та наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 року №468к, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року позов задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 року № 468к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року.
4.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 11 вересня 2020 року.
4.3. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 12 січня 2021 року включно у сумі 88 856 (вісімдесят вісім тисяч вісімсот п`ятдесят шість) грн 48 коп. з відрахуванням податків та зборів.
4.4. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 11 вересня 2020 року.
4.5. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17664 (сімнадцять тисяч шістсот шістдесят чотири) грн 24 коп. з відрахуванням податків та зборів.
4.6. В решті позовних вимог відмовлено.
4.7. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки в ході розгляду справи не встановлено факту реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення посади, яку обіймав позивач на момент його звільнення, зазначені у оскаржуваному наказі підстави для звільнення відсутні, а відтак, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
4.8. Водночас, враховуючи ту обставину, що позивач за наслідком складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що зафіксовано у відомості, в якій позивачем власноруч поставлено підпис, а у примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту, підстави для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відсутні. Крім того суд зазначив, що під час проведення самого іспиту позивач не звертався до комісії з приводу технічних несправностей в роботі програмного забезпечення чи комп`ютерної техніки.
5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.
5.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №262 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
5.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 10 вересня 2020 року №468к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури.
5.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Херсонської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 11 вересня 2020 року.
5.4. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 12 січня 2021 року включно у сумі 88 856 (вісімдесят вісім тисяч вісімсот п`ятдесят шість) грн. 48 коп. з відрахуванням податків та зборів та з урахуванням виплачених сум.
5.5. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
5.6. Задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що під час проведення 03 березня 2020 року тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а відтак, такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали а ні від членів комісії, а ні від ОСОБА_1, який приймав у ньому участь. Приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Друга кадрова комісія не мала достатніх та достовірних підстав для висновку про непроходження позивачем другого етапу тестування на зальні здібності та навички. Більш того, у неї були наявні відомості щодо технічних проблем під час тестування, а тому рішення від 09.04.2020 року № 262 є необґрунтованим, тобто прийнятим з порушенням принципу адміністративної процедури, у зв`язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.
5.7. Суд зазначив, що саме з цих підстав скасуванню підлягає і наказ прокурора Херсонської області №468к від 10.09.2020 року, оскільки єдиною підставою для його видання було рішення Другої кадрової комісії №262 від 09.04.2020 року.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідачі подали до Верховного Суду касаційні скарги.
6.1. Офіс Генерального прокурора, посилаючись на пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій не врахований відповідний висновок в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, в якому вказано, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що, як зазначає скаржник, є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
6.2. Також, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закон № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
6.3. Херсонська обласна прокуратура, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України вказує, що задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення на рівнозначній посаді, судом не враховано висновки Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП України, викладені, зокрема, у постановах від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101 /18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 вересня 2019 року у справі №П811/1672//15, 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 20 січня 2021 року у справ №804/958/16.
6.4. У зв`язку із наведеним Офіс Генерального прокурора просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову
6.5. Херсонська обласна прокуратура просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
7. Позивач у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора наголошує на протиправності оскаржуваних рішення кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року №262 та наказу прокурора Херсонської області від 10.09.2020 року №468к.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
12. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
13. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
17. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
19. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
21. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
22. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
23. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
24. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
26. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурор.
VI. Позиція Верховного Суду
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
28. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
29. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
30. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
31. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
32. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.