ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 200/8117/20-а
адміністративне провадження № К/9901/21690/21 ; К/9901/21720/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Радишевської О.Р.,
розглянувши в порядку письмового провадження, як суд касаційної інстанції
касаційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року (головуючий суддя - Гаврищук Т.Г., судді: Блохін А.А., Сіваченко І.В.)
у справі №200/8117/20-а
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури
про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 2), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 43 кадрової комісії № 3 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 783-к від 31 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області з 03 серпня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 серпня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;
- стягнути компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням, у розмірі 250 000 гривень.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення атестаційної комісії та наказ про звільнення є незаконними та такими, що порушують права та встановлені Конституцією та законами України гарантії позивача, а відтак є такими, що підлягають визнанню протиправними і скасуванню в судовому порядку. Так, позивач був поставлений перед вибором або подати заяву про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або бути звільненим.
Крім того, позивач указує, що Порядком про проведення атестації не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у статті 8 Конституції України. Окрім того, даним Порядком №221 обмежена можливість прокурорів щодо перевірки об`єктивності результатів атестації та можливість перевірки правомірності рішень щодо результатів атестації, зокрема, тестування.
На думку позивача, атестація працівників, яка передбачена Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, містить ознаки дискримінації, оскільки передбачені вибіркова процедура атестації прокурорів та суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників.
Також позивач зазначив, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення його із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи, скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте, вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Донецької області та її структурних підрозділів не видавався. Відтак, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", КЗпП України та Конституції України, не містить конкретної підстави звільнення, що поставило позивача у стан правової невизначеності. Вищезазначене свідчить, про протиправність наказу, що є підставою для його скасування.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд першої інстанції дійшов висновку, що третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.
Суд першої інстанції зазначив, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року скасовано та ухвалено нове, яким частково задоволено позов:
- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області № 783-к від 31 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- визнано протиправним та скасовано рішення № 43 кадрової комісії № 3 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області з 03 серпня 2020 року;
- стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 серпня 2020 року по 11 травня 2021 року у розмірі 187 728,64 грн. (сто вісімдесят сім тисяч сімсот двадцять вісім) гривень 64 копійки, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів;
- у задоволенні решти позовних вимог- відмовлено.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки також є матеріалами атестації, які повинні бути в розпорядженні кадрової комісії, оскільки прозорість і публічність процесу атестації прокурорів, яка задекларована державою, повинна бути дотримана в цілому, задля усунення будь-яких сумнівів щодо результатів атестації.
Проте, жодних доказів, які б свідчили про перебіг тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який позивач проходив, відповідачами суду не надано.
Також, суд апеляційної інстанції звернув увагу на лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" №20320-1 від 02 березня 2020 року на ім`я Генерального прокурора України, в якому ТОВ "Сайметрікс-Україна" приносить вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення. На цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі. При цьому, команда ТОВ "Сайметрікс-Україна" продовжує пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування.
Тобто, як зауважив суд апеляційної інстанції, у день складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички мали місце серйозні технічні проблеми.
Окрім того, суд апеляційної інстанції вказав, що відповідачами не спростовано доводи позивача про те, що під час проведення вказаного тестування ним набрано більшу кількість правильних відповідей на тестові питання, яка значно перевищувала 89 балів.
На думку колегії суддів, підписання позивачем відомостей про кількість набраних балів після складання тестування, ніяким чином не підтверджує правильність або навпаки неправильність відповідей на згенеровані запитання, а лише може слугувати тим, що фактично виведено на екрані монітора комп`ютера.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії від 15 червня 2020 року №43 не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
На підставі зазначеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відбулося лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.
Відтак, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, а тому наказ прокуратури Донецької області від 31 липня 2020 року №783-к не відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України, є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді, з якої його було звільнено.
Також суд апеляційної інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 187 728,64 грн. (943,36 грн (середньоденний заробіток) грн Х 199 (робочих днів вимушеного прогулу)) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів, керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Водночас, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення на користь позивача моральної шкоди з огляду на недоведення, в чому безпосередньо полягає завдана йому моральна шкода, з яких міркувань виходив позивач при визначенні розміру шкоди та якими доказами це підтверджується.
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзиву (заперечень).
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора - подали касаційні скарги (№К/9901/21690/21, №К/9901/21720/21), в яких просять постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Скаржники в обґрунтування своїх касаційних скарг вказують, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19- а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог пп. 2 пункту 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Водночас, Донецька обласна прокуратура зазначає, що на теперішній час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, п. 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Окрім того, скаржник вказує про те, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), внаслідок чого позивача визнано таким, що не пройшов атестацію.
Результати тесту ОСОБА_1 на загальні здібності внесено до відомості, де зазначено про набрання ним 89 балів. Дані відомості засвідчено власноручним підписом ОСОБА_1 .
Скаржник зауважує, що ОСОБА_1 жодним чином не довів набрання ним більшої кількості балів, ніж було визначено програмою за результатом тестування; а також не повідомляв під час проходження тестування членів робочої групи чи кадрової комісії про технічні проблеми, відповідний акт не складався.
З огляду на специфіку рішення кадрової комісії воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.
Окрім того, відповідач 2 зазначає про те, що суд не може перевіряти правильність поставлених питань та відповідей на них, адже предметом оцінки та перегляду суду має бути додержання процедури тестування щодо позивача та правильність використання її результатів.
У межах даної справи суд не має надавати оцінку законності обрання бази даних ТОВ "Сайметрікс-Україна" для тестування на загальні здібності, правильності сформульованих нею питань, оскільки це є втручанням в дискреційні повноваження Офісу Генерального прокурора.
Посилання суду апеляційної інстанції на лист ТОВ "Сайметрікс-Україна" №20320-1 від 02 березня 2020 року на ім`я Генерального прокурора України, яким ТОВ "Сайметрікс-Україна" приносить вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року, також є безпідставними, адже на наступний день збої вже були відсутні. Тестування ОСОБА_1 відбулося 15 червня 2020 року, тобто після спливу трьох місяців після збоїв.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Позивач та Офіс Генерального прокурора, отримавши 13 серпня 2021 року та10 серпня 2021 року, відповідно, ухвалу про відкриття касаційного провадження, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.
Офіс Генерального прокурора в обґрунтування поданої касаційної скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, п. 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, п. 17 Закону № 113-ІХ, підпункту 2 п. 8 розд. І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, ч. 4 ст. 7, п. З ч. 1 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 6 розд. V Порядок № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, пп. 2 п. 17 Закону № 113-ІХ щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту.
Також відповідач 1 вказує про те, що позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
У своїй заяві ОСОБА_1 відобразив точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення в обласну прокуратуру, та усвідомлював наслідки, передбачені пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221.
Позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
При цьому, у графі "Примітки" відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.
В результаті чого, кадровою комісією прийнято законне і мотивоване рішення від 15 червня 2020 року №43 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що, у свою чергу, стало наслідком для недопущення ОСОБА_1 до проходження наступного етапу атестації.
Відповідач 1 зазначає про те, що анонімне тестування на загальні здібності і навички здійснювалося за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS", який використовується ТОВ "Сайметрікс-Україна" на підставі ліцензійного договору №LA/02, укладеного 18 грудня 2018 року з громадянином України ОСОБА_2, якому належать авторські права на вказаний інструмент.
За погодженням з Генеральною прокуратурою України, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30 вересня 2019 року.
Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (від 28 жовтня 2019 року вих. №19/082) ТОВ "Сайметрікс-Україна" успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "Сайметрікс-Україна", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Ураховуючи викладене, наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Проте, як зазначає відповідач 1, судом апеляційної інстанції не враховано, що встановлений прохідний бал є єдиним для усіх прокурорів, що свідчить про рівні умови проходження атестації та про об`єктивність прийнятого рішення.
Також скаржник зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав, в силу приписів Закону України № 113-ІХ.
Відповідач 1 зауважує, що підставою для звільнення є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Позивач та Донецька обласна прокуратура, після отримання 04 серпня 2021 року ухвали про відкриття касаційного провадження, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 05 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19- а; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, п. 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Ухвалою Верховного Суду від 28 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року на підставі пунктів 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме - суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку викладеного в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а; відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, п. 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, п. 17 Закон № 113-ІХ, підпункту 2 п. 8 розд. І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, ч. 4 ст. 7, п. З ч. 1 ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 6 розд. V Порядку № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, пп. 2 п. 17 Закону № 113-ІХ щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту.
Ухвалою Верховного Суду від 17 серпня 2022 року призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами 18 серпня 2022 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, що ОСОБА_1 з 10 березня 2010 року працював в органах прокуратури України.
Зокрема, з 22 листопада 2018 року працював на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області, що підтверджується копією трудової книжки.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
08 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Положення.
Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 75 балів та був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 43 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно якого, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.
На підставі рішення №43 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Донецької області від 31 липня 2020 року №783-к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 03 серпня 2020 року.
Не погоджуючись з рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №43 від 15 червня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокуратури Донецької області від 31 липня 2020 року № 783-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.