ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 480/9489/20
провадження № К/990/8773/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Уханенка С. А.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом Комунального підприємства "Міськводоканал" Сумської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області на рішення Сумського окружного адміністративного суду 07 квітня 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Опімах Л. М., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Катунова В. В., суддів: Бершова Г. Є., Чалого І. С.
І. Суть спору
1. У грудні 2020 року Комунальне підприємство "Міськводоканал" Сумської міської ради (далі - КП "Міськводоканал") звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області, в якому просить:
1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 14 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі (ID: UA-2020-03-27-003055-b) в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення позивачем ціни за 1 кВт електричної енергії з 01 серпня 2020 року на 13 % при укладенні додаткових угод № 3 та № 4 до Договору № 30113, зобов`язавши відповідача усунути у Висновку зазначене порушення;
1.2. визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 14 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі (ID: UA-2020-03-27-003055-b) в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення позивачем ціни за 1 кВт електричної енергії з 01 вересня 2020 року на 13,1 % при укладенні додаткових угод № 5 та № 6 до Договору № 30113, як таке, що усунуте під час розгляду справи.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачем проведено відкриті торги закупівлі електричної енергії UA-2020-03-27-003055-b, за наслідком проведення яких КП "Міськводоканал" укладено з переможцем процедури закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" (далі - ТОВ "Енера Суми") договір про постачання електричної енергії споживачу від 01 червня 2020 року № 30113, а також додаткові угоди до нього.
3. Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 14 грудня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, в якому зазначено, що замовник не підтвердив коливання цін на ринку електричної енергії в період між укладанням додаткових угод від 25 вересня 2020 року № 3 та № 4, а також між укладанням додаткових угод від 02 листопада 2020 року № 5 та № 6, у зв`язку з чим відповідне підвищення ціни з 01 серпня 2020 року та з 01 вересня 2020 року є безпідставним та, як наслідок, порушено вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII).
4. Позивач наголошує, що внесення сторонами змін до договору про постачання електричної енергії споживачу від 01 червня 2020 року № 30113 щодо збільшення ціни за одиницю товару з 01 серпня 2020 року відбулось внаслідок двох підстав:
по-перше, у зв`язку з прийняттям Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) постанови від 11 липня 2020 року № 1329, якою з 01 серпня 2020 року встановлено (збільшено) тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн./Мвт*год (без ПДВ), що є складовою ціни одиниці товару, тобто внаслідок зміни регульованих цін (тарифів) відповідно до пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року;
по-друге, у зв`язку зі збільшенням на 7,62 % в серпні 2020 року середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на ринку "на добу наперед" (далі - РДН) та внутрішньо-добовому ринку (далі - ВДР) у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", що спричинило зміну ціни за одиницю товару на 7,62 %, тобто не більше ніж на 10 відсотків, що передбачено пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року.
5. Крім того, додатковою угодою від 02 листопада 2020 року № 5 сторонами договору було внесено зміни до умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару за вересень 2020. Зокрема, з 01 вересня 2020 року по 30 вересня 2020 року ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,65695 грн. без ПДВ (або 1,98834 грн. з ПДВ), що складає 10 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,528271 грн. без ПДВ) згідно з вимогами пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року.
При цьому, підставою внесення змін слугувало звернення ТОВ "Енера Суми" (лист від 22.10.2020 № 10/6267) щодо збільшення на 15,60 % у вересні 2020 року середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку". Однак, дотримуючись вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року, сторони домовилися збільшити ціну за одиницю товару лише на 10 %.
6. Також додатковою угодою від 02 листопада 2020 року № 6 внесено зміни до умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. Зокрема, з 01 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,7282 гри. без ПДВ (або 2,07504 грн. з ПДВ), що складає 5,1 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,65695 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін слугувало звернення ТОВ "Енера Суми" (лист від 22.10.2020 № 10/6266) щодо збільшення в цілому у вересні 2020 року середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна" на 15,60 %, що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".
7. Стверджує, що у зв`язку зі встановленим порушенням, що вказаний у висновку контролюючого органу, КП "Міськводоканал" на адресу ТОВ "Енера Суми" було направлено для підписання додаткову угоду № 9 від 28 грудня 2020 року, внаслідок чого 19 січня 2021 року укладено додаткову угоду № 9 до договору від 01 червня 2020 року № 30113, якою визнали недійсною додаткову угоду № 6, усунувши таким чином порушення.
8. Вважаючи висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі таким, що підлягає скасуванню, КП "Міськводоканал" звернулось до суду з метою захисту своїх прав.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
9. КП "Міськводоканал" проведено відкриті торги закупівлі електричної енергії (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-03-27-003055-b) в порядку, встановленому Законом № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року.
10. 01 червня 2020 року позивач уклав з переможцем електронних торгів ТОВ "Енера Суми" договір про постачання електричної енергії споживачу № 30113 (далі - Договір), за умовами якого вартість 1 кВт електричної енергії складає 1,36 грн. без ПДВ (або 1,64 грн. з ПДВ).
11. 31 липня 2020 року сторонами Договору укладено додаткову угоду № 1, якою внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару з 01 червня 2020, яка склала - 1,38205 грн. без ПДВ (або 1,65846 грн. з ПДВ), що у відсотках складає 1,5 %. Підставою внесення таких змін слугувало звернення постачальника електроенергії з обґрунтуванням росту у червні 2020 року середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна" порівняно з травнем місяцем.
12. Відповідно до додаткової угоди від 19 серпня 2020 року № 2 внесено зміни до умов Договору в частині визначення ціни за одиницю товару в розмірі 1,38205 грн. без ПДВ (або 1,65846 грн. з ПДВ) за період з 01 червня 2020 року по 31 липня 2020 року, та збільшення ціни за одиницю товару з 01 серпня 2020 року, яка склала - 1,46688 грн. без ПДВ (або 1,760256 грн. з ПДВ), у зв`язку з прийняттям НКРЕКП постанови від 11 липня 2020 року № 1329 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668".
13. Додатковою угодою від 25 вересня 2020 року № 3 сторонами внесено зміни до умов Договору в частині зменшення ціни за одиницю товару. Зокрема, з 01 липня 2020 року по 31 липня 2020 року ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,352242 грн. без ПДВ (або 1,622690 грн. з ПДВ), що складає 2,43 % зменшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,38205 грн. без ПДВ), а з 01 серпня 2020 року ціна за одиницю товару відповідно склала 1,437072 грн. без ПДВ (або 1,724486 грн. з ПДВ), що складає 2,43 % зменшення від попередньої ціни за одиницю товару за серпень 2020 року (1,46688 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін слугувало звернення постачальника електроенергії ТОВ "Енера Суми" щодо зменшення на 2,43 % в липні 2020 року середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна" порівняно з червнем місяцем, що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".
14. Додатковою угодою від 25 вересня 2020 року № 4 внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару за серпень 2020 року. Зокрема, з 01 серпня 2020 року ціна за 1 кВт електричної енергії склала 1,528271 гри. без ПДВ (або 1,833925 грн. з ПДВ), що складає 7,62 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,437072 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін слугувало звернення ТОВ "Енера Суми" від 21 вересня 2020 року № 10/5820 щодо збільшення на 7,62 % в серпні 2020 року середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та внутрішньодобовому ринку ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".
15. Додатковою угодою від 02 листопада 2020 року № 5 сторонами договору було внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару за вересень 2020 року. Зокрема, з 01 вересня 2020 року по 30 вересня 2020 року ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,65695 грн. без ПДВ (або 1,98834 грн. з ПДВ), що складає 10 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,528271 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін слугувало звернення ТОВ "Енера Суми" від 22 жовтня 2020 року № 10/6267 щодо збільшення на 15,60 % у вересні 2020 року середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна", що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".
16. Додатковою угодою від 02 листопада 2020 року № 6 внесено зміни до умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. Зокрема, з 01 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року ціна за 1 кВт електричної енергії склала - 1,7282 гри. без ПДВ (або 2,07504 грн. з ПДВ), що складає 5,1 % збільшення від попередньої ціни за одиницю товару (1,65695 грн. без ПДВ). Підставою внесення змін слугувало звернення ТОВ "Енера Суми" від 22 жовтня 2020 року № 10/6266 щодо збільшення в цілому у вересні 2020 року середньозваженої ціни купівлі-продажу електроенергії на РДН та ВДР у торговій зоні "ОЕС Україна" на 15,60 %, що підтверджується аналітичними даними з офіційного сайту ДП "Оператор ринку".
17. 23 листопада 2020 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області розпочато моніторинг закупівлі, оголошеної КП "Міськводоканал" за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-03-27-003055-b, предмет закупівлі: "Електрична енергія, 71904000 UAH, 09310000-5, ДК021, 33600000, кіловат-година", внаслідок проведення якого 14 грудня 2020 року складений відповідний висновок.
18. Так, у вказаному висновку контролюючого органу зазначено, що під час моніторингу відповідачем встановлено порушення КП "Міськводоканал" вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року, яке полягло у тому, що в результаті укладення додаткових угод до Договору ціну за одиницю товару збільшено більш ніж на 10 %.
19. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема, переглянути ціну, яка застосовується з 01 серпня 2020 року, з 01 вересня 2020 року та з 01 жовтня 2020 року за 1 кВт год електроенергії відповідно до вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
20. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду 07 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року, позовні вимоги задоволено частково.
20.1. Визнано протиправним і скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області від 14 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-03-27-003055-b в частині встановлення правопорушення законодавства щодо сумарного збільшення КП "Міськводоканал" ціни за 1 кВт електричної енергії з 01 серпня 2020 року на 13 % при укладенні додаткових угод № 3 та № 4 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 30113 від 01 червня 2020 року.
20.2. В решті позову - відмовлено.
21. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не взято до уваги зміст укладених попередніх додаткових угод, зокрема в частині розрахунків збільшення ціни за серпень 2020 року, з яких вбачається, що додатковою угодою № 2 до Договору ціна за 1 кВт електроенергії з 01 липня 2020 року по 31 липня 2020 року визначена 1,38205 грн., а додатковою угодою № 3 до Договору зменшена до 1,352242 грн., тобто на 2,43 %, так само з 01 серпня 2020 року визначена 1,46688 грн., а додатковою угодою № 3 до Договору зменшена до 1,437072 грн. також на 2,43 %. Згідно з додатковою угодою № 4 до Договору з 01 серпня 2020 року ціна за 1 кВт електроенергії визначена 1,528271 грн., тобто відбулося збільшення на 7,62 %. З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов висновку, що з урахуванням відсотків збільшення і зменшення ціни за одиницю товару, сукупний розмір її збільшення не перевищує 10 %.
22. Зазначена позиція підтримана Другим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
23. Представник Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор посилається на застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18, від 21 березня 2019 року у справі № 912/898/18, від 16 квітня 2019 року у справі № 915/346/18.
24. Верховний Суд ухвалою від 02 червня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Чернівецькій області на рішення Сумського окружного адміністративного суду 07 квітня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
25. Представник КП "Міськводоканал" подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).