ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2022 року
м. Київ
справа №640/25042/19
адміністративне провадження №К/9901/26876/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/25042/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора,
за участю третьої особи - Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України,
про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2021 року
(головуючий суддя: Шевченко Н.М.)
і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року
(головуючий суддя: Горяйнов А.М., судді: Костюк Л.О., Чаку Є.В.).
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи - Першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України, в якій просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації від 4 листопада 2019 року №202;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року №1530ц про звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року;
- поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу, обрахованого з моменту звільнення до дати ухвалення судового рішення, виходячи із суми середньої заробітної плати в розмірі: 36394 грн 56 коп.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Проте, для проходження першого етапу атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач не з`явився, у зв`язку з чим кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. На підставі цього рішення кадрової комісії позивача було звільнено із займаної посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Позивач зазначив, що передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, де ОСОБА_1 обіймав посаду. Перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів. Зауважив, що зміст оскаржуваного наказу не дозволяє встановити дійсні підстави його звільнення.
До того ж, позивач звернув увагу, що графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким іспити призначено на 23 жовтня 2019 року, затверджувався головою Першої кадрової комісії Чумаком В.В. 17 жовтня 2019 року.
Одночасно, станом на момент затвердження графіку складання іспиту (17 жовтня 2019 року) головою Першої кадрової комісії Чумаком В.В. , у останнього були відсутні повноваження на вчинення вказаних дій, оскільки Порядок роботи кадрових комісій набрав чинності лише 18 жовтня 2019 року. Тобто, за твердженням позивача, посадова особа Чумак В.В. діяв всупереч положень частини другої статті 19 Конституції України та Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-IX»).
Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2021 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року, вказаний адміністративний позов було задоволено:
- визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №1 від 4 листопада 2019 року №202;
- визнано протиправним і скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 15 листопада 2019 року №1530ц;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 листопада 2019 року до 18 березня 2021 року у розмірі: 560306 грн 87 коп без урахування обов`язкових відрахувань.
Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Судами попередніх інстанцій не було встановлено факт ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів Генеральної прокуратури України, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як підстави звільнення працівника.
Також, суд першої інстанції визнав оскаржуване рішення кадрової комісії незаконним з огляду на те, що графік складання іспиту у формі анонімного тестування був затверджений ще до набрання чинності Порядком роботи кадрових комісій.
Проте, суд апеляційної інстанції, погодившись із визнанням такого рішення кадрової комісії незаконним, зауважив, що до такого висновку він дійшов зважаючи на те, що процедуру проведення атестації було розпочато за відсутності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Колегія суддів апеляційного суду також зауважила, що прийняте за підсумками атестації рішення кадрової комісії, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, також не може вважатися законним, а отже є таким, що належить скасувати.
Встановивши протиправність рішення кадрової комісії, суди попередніх інстанцій також скасували наказ про звільнення позивача, прийнятий на підставі цього рішення, а також поновили його на посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Не погоджуючись із такими судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів
У липні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року, й ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що подавши заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач погодився з порядком і умовами проведення такої атестації. Проте, для складання іспиту (перший етап атестації) позивач не з`явився. Скаржник наполягає, що про наслідки такої поведінки позивач був також обізнаний.
До того ж, скаржник зазначає, що висновок судів попередніх інстанцій про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивача, є необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у Офісі Генерального прокурора, звільняються, відповідно, керівником органу прокуратури з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною відносно інших нормативно-правових актів, а тому висновок судів, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідація, реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.
Стосовно висновку суду першої інстанції про відсутність у голови Першої кадрової комісії Чумака В.В. повноважень на затвердження графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 23 жовтня 2019 року, скаржник указав на його помилковість, адже голова кадрової комісії керувався не Порядком роботи кадрових комісій, а Порядком проходження прокурорами атестації, який був затверджений ще 3 жовтня 2019 року. Зауважив, що графік складання іспиту не породжує обов`язкові юридичні наслідки, а носить виключно інформативний характер.
Отже, Офіс Генерального прокурора зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду щодо рішень суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені, викладені у постановах Верховного Суду від 5 квітня 2019 року №817/3305/15, від 10 вересня 2019 року у справі №826/13810/16, від 29 листопада 2019 року у справі №808/965/17, від 2 жовтня 2019 року у справі №821/2137/15-а.
Скаржник також зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 1 пункту 8 і підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Верховним Судом ухвалою від 28 серпня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення судів першої й апеляційної інстанції залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора третя особа не надала. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження Перша кадрова комісія Генеральної прокуратури України отримала 1 вересня 2021 року.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 з березня 1997 року безперервно проходив службу в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах.
Наказом Генерального прокурора України від 11 серпня 2016 року №1122ц позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
На виконання пункту 10 Порядку №221 ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від №1530ц від 15 листопада 2019 року ОСОБА_1 звільнено із зазначеної посади з 20 листопада 2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Підставою для прийняття такого наказу слугувало рішення кадрової комісії №1 від 4 листопада 2019 року №202.
Згідно із вказаним рішенням кадрової комісії від 4 листопада 2019 року №202 позивач неуспішно пройшов атестацію.
Підставою для прийняття такого рішення стало те, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня і 4 листопада 2019 року.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.